|
DSİ 22. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2022/597176 ihale kayıt numaralı “Gümüşhane-Şiran Akbulak Göleti İkmali” ihalesine ilişkin olarak, Yinkay İnş. Akary. Tur. Nak. Mad. San. Tic. A.Ş. – Eskikale İnş. Nak. Petr. Mad. ve Tur. San. Tic. A.Ş. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 23.11.2022 tarihli ve 2022/UY.II-1437 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
Anılan kararın iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Topaktaş İnşaat Madencilik Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi ve Gülenyol İnşaat Nakliye Madencilik Taahhüt Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 10. İdare Mahkemesi’nin 28.12.2022 tarihli E:2022/2664 sayılı kararıyla “…Hatice Nurdan Küçükçelebi’nin 21.07.2022 tarihinde gerçekleştirilen ihalede, temsil yetkisinin olup olmadığı yönünden durum değerlendirildiğinde; 16/04/2020 tarihli, 10060 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde yayınlanan ilanda Hatice Nurdan Küçükçelebi’nin Topaktaş İnşaat Madencilik Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi’nin 31.03.2023 tarihine kadar yönetim kurulu üyesi olarak ve 1 yıllığına ise yönetim kurulu başkanı olarak seçildiği, aynı ilanda ‘Temsile Yetkili’ olarak seçildiği, temsil yetkisinin şeklinin ise ‘Münferiden Temsile Yetkilidir’ şeklinde olduğu görülmüş olup, yukarıda aktarılan Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca Anonim şirketin, yönetim kurulu tarafından yönetileceği ve temsil olunacağı, Hatice Nurdan Küçükçelebi’ye ise temsil yetkisinin münferiden kullanılmak üzere yetki verildiğinin açık olduğu, dolayısıyla şirketin yönetim kurulu üyesi Hatice Nurdan Küçükçelebi’nin 31.03.2023 tarihine kadar, tek başına, en geniş anlamda temsil ve yönetime münferiden yetkili olduğu sonucuna varılmış olup, Hatice Nurdan Küçükçelebi’nin ihale sürecinde yönetim kurulu üyeliğinin sonlandırıldığına veya esas sözleşmesinde yönetim kurulu üyelerinin yetkilerinin sınırlandırıldığına ilişkin bir belge de dosyaya sunulmadığından, şirketi yönetim kurulu üyesi olarak temsil etme yetkisine haiz Hatice Nurdan Küçükçelebi’nin, temsil yetkisi bulunmadığı durumundan bahsedilemeyeceğinden, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin olarak tesis edilen 23/11/2022 tarihli, 2022/UY.II-1437 sayılı dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Öte yandan, dava konusu işlemin uygulanması halinde davacı ortaklığın ticari hayatının etkilenebileceği nedeniyle telafisi güç zararlar oluşabilecektir.” gerekçesiyle dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.
Söz konusu kararın uygulanması amacıyla, 01.02.2023 tarihli ve 2023/MK-23 sayılı Kurul kararı alınmış, alınan kararda “Mahkeme kararının gerekçesi incelendiğinde şirketin yönetim kurulu üyesi Hatice Nurdan Küçükçelebi’nin 31.03.2023 tarihine kadar, tek başına, en geniş anlamda temsil ve yönetime münferiden yetkili olduğu sonucuna varılarak anılan şahsın ihale sürecinde yönetim kurulu üyeliğinin sonlandırıldığına veya esas sözleşmesinde yönetim kurulu üyelerinin yetkilerinin sınırlandırıldığına ilişkin bir belge de dosyaya sunulmadığından, şirketi yönetim kurulu üyesi olarak temsil etme yetkisine haiz anılan şahsın temsil yetkisi bulunmadığı durumundan bahsedilemeyeceğinden tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin Kurul kararında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığı görülmektedir.
Ancak davaya konu Kurul kararında ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının özel ortağı davacı Topaktaş İnşaat Madencilik Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin olarak “Söz konusu isteklinin EKAP’ta kayıtlı olan bilgi ve belgelerinden, ortaklık ve ortaklık oranlarına ilişkin bilgilerin Yeterlik Bilgileri Tablosu’nda beyan edilen bilgilerle uyumlu olduğu, EKAP üzerinde ayrıca ortaklara ilişkin bilgilere dayanak teşkil eden pay defterinin ve pay defterinde yer alan ortaklık bilgilerine dayanak olduğu saikiyle bir adet karar defteri örneğinin de yer aldığı,
Pay defteri ve yönetim kurulu karar defteri incelendiğinde, pay defterindeki ortaklık oranları ile yeterlik bilgileri tablosundaki oranların aynı olduğu, ancak EKAP sistemine yüklenmiş olan yönetim kurulu karar defteri incelendiğinde ise, 11.07.2017 tarih ve 2017/05 sayılı yönetim kurulu kararının anılan şirketin ortaklık durumuna ilişkin olmadığı ve pay defterinde yer alan ortaklık oranlarına dayanak yönetim kurulu kararının EKAP sistemine yüklenmediği, EKAP sistemine yüklenmiş olan yönetim kurulu kararının, şirketi 3 yıl süre ile temsil ve ilzama yetkili olmak üzere Hatice Nurdan Küçükçelebi ve Mürşit Mahmutoğlu’nun münferiden yetkili olduklarına ilişkin karar defterinin olduğu, dolayısıyla EKAP sisteminde bulunan kayıtların bu haliyle pay defterinde yer alan ortaklık yapısına ilişkin dayanak teşkil eden yönetim kurulu kararı defterinin EKAP sisteminde yüklü olmadığı anlaşılmıştır.” şeklindeki değerlendirme dışı bırakma gerekçesine yönelik olarak söz konusu Mahkeme kararında herhangi bir değerlendirme yapılmadığı ve kararın bu kısmına ilişkin olarak hüküm tesis edilmediği anlaşılmıştır.” gerekçeleri gösterilerek nihai olarak “Kamu İhale Kurulunun 23.11.2022 tarihli ve 2022/UY.II-1437 sayılı sayılı kararında yer alan ihale üzerinde bırakılan isteklinin “Hatice Nurdan Küçükçelebi’nin ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının özel ortağı Topaktaş İnş. Mad. Tic. ve San. A.Ş.yi temsil yetkisinin bulunmadığı” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine yönelik değerlendirmelerin iptaline” karar verilmiştir.
Davayı esastan karara bağlayan mahkeme kararı 23.02.2023 tarihinde Kuruma tebliğ edilmiş olup, Ankara 10. İdare Mahkemesinin 16.02.2023 tarihli E:2022/2664, K:2023/235 sayılı kararında özetle;
“… Yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda da davacı şirketlere ait ortaklığın teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik düzeltici işlem tesis edilmesine ilişkin dava konusu işlem tesis edilmiştir. Bununla birlikte dava dışı ortaklık tarafından davacıların birinci en avantajlı teklife sahip olduğu ihalede ileri sürülen iddialardan 26.09.2022 tarihinde haberinin olduğu belirtilerek 06.10.2022 tarihinde dava dışı ihaleyi yapan idareye başvuru yapılmıştır. İdarece yapılan inceleme sonucunda 14.10.2022 tarihinde şikayet başvurusu reddedilmiş ve bu durum 17.10.2022 tarihinde dava dışı ortaklığa bildirilmiştir. Zaten dava dışı ortaklık tarafından da başvuru yapılırken bu hususlar 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesine uygun olarak beyan edilmiş ve sonrasında 28.10.2022 tarihinde davalı idareye itirazen şikayet başvurusu yapılmıştır. Bu noktada dava dışı ortaklık tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun ise süresi içerisinde olup olmadığı belirlenmelidir.
Yukarıda da belirtildiği üzere 4734 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesinin birinci fıkrasının atıf yaptığı 55’inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca itirazen şikayet başvurularının, idarece alman kararın bildirimini izleyen on gün içerisinde yapılması gerekir. Bu durum esas alındığında ise dava dışı ortaklığa 17.10.2022 tarihinde bildirilen şikayet başvurusunun reddine dair işleme karşı en geç 27.10.2022 tarihine kadar başvuru yapılması gerekmektedir. Ancak davalı idarece de yapılan incelemede dava dosyasına sunulan bilgi ve belgelere göre dava dışı ortaklık tarafından 28.10.2022 tarihinde, yani itirazen şikayet başvurusu için 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesinin dördüncü fıkrasında öngörülen süre geçtikten sonra başvuru yapılmıştır. Hâl böyle olunca hak düşürücü nitelikte olan başvuru süresi geçildikten sonra yapılan itirazen şikayet başvurusu kapsamında davalı idarece başvurunun süresi içerisinde yapılmamış olmasına bağlı olarak başvurunun reddi gerekirken, itirazen şikayet başvurusunda getirilen iddialara yönelik işin esasına ilişkin inceleme yapılması hukuken olanaklı değildir.
Tüm bu kapsamda davacı şirketlerden oluşan ortaklığın birinci en avantajlı teklif olduğu ihale kapsamında, dava dışı ortaklık tarafından 17.10.2022 tarihinde idarenin şikayet başvurusunun reddine dair bildirim üzerine 27.10.2022 tarihine kadar itirazen şikayet başvuru yapılması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 28.10.2022 tarihinde yapılan başvuruya yönelik davalı idarece esas yönünden inceleme yapılmaması gerekirken, aksi yönde bu husus göz ardı edilerek işin esası yönünden inceleme yapılamayacağı sonucuna varılmaktadır.
Bu durumda, DSİ Genel Müdürlüğünün 21.07.2022 tarihinde açık ihale usûlü ile gerçekleştirdiği “Gümüşhane – Şiran Akbulak Göleti İkmali” ihalesine ortaklık olarak katılan davacı şirketlerin, dava dışı üçünçü bir ortaklık tarafından davalı idareye yapılan itirazen şikayet başvurusunun kabul edilerek davacıların iş ortaklığı teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin olarak düzeltici işlem tesis edilmesine dair Kamu İhale Kurulunun 23.11.2022 tarih ve 2022/UY.II-1437 sayılı dava konusu işleminde hukuka ve mevzuata uygunluk bulunmamaktadır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1) Kamu İhale Kurulunun 23.11.2022 tarihli ve 2022/UY.II-1437 sayılı kararı ile 01.02.2023 tarihli ve 2023/MK-23 sayılı Kurul kararının iptaline,
2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda başvurunun süre yönünden reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
|