İnşaat ihalesini kazanan isteklinin kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu bulunduğundan bahisle ihale dışı bırakılmasına ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi işlemine karşı açılan davada; uyuşmazlığın esasına girerek davanın reddine karar veren İdare Mahkemesi kararının temyiz edilmesi sonucu, Danıştay; “…öncelikle Kuruma şikâyette bulunulması, Kurumun kararı üzerine de Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusu yapılması, idari dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu yollar olduğundan, bu yollar tüketilmeksizin, geçici teminatın irat kaydedilmesine ilişkin işlem hakkında yetkili idari merciin henüz bir kararı bulunmaksızın açılan davalarda, 2577 sayılı Kanunun yukarıda anılan 14. ve maddeleri hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. …dava konusu işlemle davacının söz konusu ihaleye katılırken vermiş olduğu geçici teminatın gelir kaydedilmesi üzerine bu işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmakta olup, idari başvuru yolları tüketilmeden açılan davada, idari merci tecavüzü nedeniyle, dosyanın merciine tevdii kararı verilmesi gerekirken davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında isabet bulunmadığından temyiz isteminin kabulü yolunda hüküm kurmuştur, İhale itirazlarında Hatalı yapılan başvuru,idari merci tecavüzü
İdari Merci Tecavüzü
Kimi zaman, ortada idari davaya konu edilebilecek nitelikte, yani kesin ve
yürütülmesi gerekli idari işlem olmasına rağmen, ilgili mevzuat, bu idari işlemin
idari davaya konu edilmesini, idari bir makama itiraz ön koşuluna bağlı
kılabilmektedir. Böyle bir durumda, ilgililerin söz konusu idari işlemi idari davaya
konu etmeden önce, bu idari itiraz yolunu denemeleri, açılacak davanın esasına
girilebilmesi için zorunludur. İdari dava açmadan önce ilgili mevzuatın zorunlu
kıldığı idari itiraz yolunu denemeyen davacıların dava dilekçeleri, davanın açıldığı
idari yargı yerince görevli idari mercie tevdi edilir
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda yer alan idari yaptırımlardan kamu
ihalelerine katılmaktan yasaklama yaptırımına karşı açılan iptal davalarında ve
yasaklama yaptırımından kaynaklanan tam yargı davalarında mevzuatta zorunlu idari
itiraz yolu öngörülmemesi sebebiyle söz konusu davalarda idari merci tecavüzü
mümkün değildir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda yer alan geçici teminatın gelir
kaydedilmesi ve ihale dışı bırakma yaptırımlarında ise; anılan Kanun’un 54.
maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak
kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia
eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul
kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda
bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce
tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu, 57. maddesinde ise şikâyetler ile
ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararların Türkiye Cumhuriyeti
mahkemelerinde dava konusu edilebileceği kurala bağlanmıştır.
Bahsedilen düzenleme uyarınca, ihalenin başlangıcından sözleşmenin
imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemlere
karşı yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu tarafından doğrudan dava
açılmasına olanak bulunmayıp, bu işlemlere karşı, anılan Kanun hükümlerinde
öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan
sonra, Kamu İhale Kurumu’na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kamu
İhale Kurulu tarafından verilen kararlara karşı dava açılabilmesi mümkündür. Geçici
teminatın gelir kaydedilmesi ve ihale dışı bırakma yaptırımlarına ilişkin işlemler de,
ihale süreci içerisinde tesis edilen, idarî itiraz sürecine tabi işlemler olup, bu
işlemlere karşı şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduktan sonra Kurulca
verilen kararın dava konusu edilmesi gerekmektedir.
Konu ile ilgili bir uyuşmazlıkta; X Lisesi İnşaat ihalesini kazanan isteklinin
kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu bulunduğundan bahisle ihale dışı
bırakılmasına ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi işlemine karşı açılan davada;
uyuşmazlığın esasına girerek davanın reddine karar veren İdare Mahkemesi kararının
temyiz edilmesi sonucu, Danıştay;
“…öncelikle Kuruma şikâyette bulunulması, Kurumun kararı üzerine de
Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusu yapılması, idari dava açılmadan
önce tüketilmesi zorunlu yollar olduğundan, bu yollar tüketilmeksizin, geçici
teminatın irat kaydedilmesine ilişkin işlem hakkında yetkili idari merciin henüz bir
kararı bulunmaksızın açılan davalarda, 2577 sayılı Kanunun yukarıda anılan 14. ve
- maddeleri hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.
…dava konusu işlemle davacının söz konusu ihaleye katılırken vermiş olduğu
geçici teminatın gelir kaydedilmesi üzerine bu işlemin iptali istemiyle bakılmakta
olan davanın açıldığı anlaşılmakta olup, idari başvuru yolları tüketilmeden açılan
davada, idari merci tecavüzü nedeniyle, dosyanın merciine tevdii kararı verilmesi
gerekirken davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında isabet
bulunmadığından temyiz isteminin kabulü…” yolunda hüküm kurmuştur
(Danıştay,
- D., 14.12.2005, E:2005/9076, K:2005/5987)