iş deneyim belgesinde esaslı unsurun belgeyi düzenleyen idare tarafından mevzuata uygun olarak belirlenmemesi

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2021/3593 E.  ,  2021/3032 K.

İhale kararı

“İçtihat Metni”

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/3593
Karar No:2021/3032

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İnşaat Enerji Nakliye Mühendislik Madencilik Üretim Pazarlama Sanayi ve Ticaret A.Ş.

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından 06/10/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ”Ankara İli Sincan İlçesi … Mahallesi Millet Bahçesi ve Millet Bahçesine Ait Sosyal Donatılar İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi” ihalesine teklif veren davacı şirketin beyan ettiği iş deneyim belgesinin ihale konusu işe veya benzer işe uygun olmadığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ve Karayolları 7. Bölge Müdürlüğü’nce davacı şirket adına düzenlenen ve anılan ihale kapsamında sunulan iş deneyim belgesinin iptal edilerek yeniden düzenlenmesi hususunun belgeyi düzenleyen idareye bildirilmesine ilişkin 24/02/2021 tarih ve 2021/UY.I-451 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; dava konusu ihalede davacı şirket tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosunda iş deneyiminin tevsiki amacıyla Karayolları 7. Bölge Müdürlüğü’nce düzenlenmiş olan … tarih ve … sayılı “Karayolları 7. (Samsun) Bölge Müdürlüğü 72 (Amasya), 74 (Tokat), 76 (Niksar) ve 77 (Ordu) Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım Onarımı ile Kar ve Buz Mücadelesi Yapılması İşi’ne ilişkin iş deneyim belgesinin beyan edildiği, anılan belgeye konu işin esaslı unsurunun A/V Grubu İşler (Altyapı+Üstyapı) olarak belirtildiği, başvuru sahibinin işin %99 paylı ortağı olduğu, belge tutarının 41.073.153,10-TL olduğu, belge tutarının iş grupları itibarıyla dağılımının Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım Onarımı ile Kar ve Buz Mücadelesi Yapılması işi için 40.905.432,00-TL ve Tuz, Tuz ve Plent Agregası Temini ve Nakli ile Makine Çalıştırılması ve Bekletilmesi için ise 167.721,10-TL olduğu, davalı idare tarafından … tarih ve E…. sayılı yazı ile davaya konu iş deneyim belgesini düzenleyen idareden belgeye konu işin esaslı unsurunun ne şekilde belirlendiğine ilişkin bilgi ve belgelerin istenildiği, anılan iş deneyim belgesini düzenleyen idare tarafından gönderilen açıklama yazısında, belgeye konu işin anahtar teslimi götürü bedel teklif alınarak yapılan iş kalemlerindeki yapım (alt yapı+ üst yapı) imalatları ve teklif birim fiyatlı işler kapsamındaki yapım imalatı amaçlı malzeme temini iş kalemlerinin toplam tutarının bütün işin %74,12’sini oluşturduğu, bu sebeple belgeye konu işin esaslı unsurunun A/V grubu Karayolları (Altyapı+Üstyapı) işleri olarak belirlendiğinin belirtildiği, davaya konu iş deneyim belgesini düzenleyen idarenin sunmuş olduğu bilgi ve belgeler doğrultusunda, belgeye konu işin anahtar teslimi götürü bedel alınmak suretiyle gerçekleştirilen kısmının 40.905.432,00-TL, teklif birim fiyatlı alınmak suretiyle gerçekleştirilen kısmının ise 167.721,10 TL olduğu, söz konusu belgede işin 40.905.432,00-TL bedel ile yapılan kısmının rutin yol bakım onarım ile kar ve buz mücadelesi işi olduğunun belirtildiği ancak ilgili belgeler incelendiğinde, kar ve buz mücadelesi işinin teklif birim fiyatlı işler arasında yer aldığı, bu durumda, iş deneyim belgelerinde esaslı unsur belirlenirken yapım işinin amacı ve işlevi ile imalat tutarlarının ağırlık oranları dikkate alınacağından, dava konusu iş deneyim belgesine konu işin A noktasından B noktasına ulaşım için belirli uzunlukta bir karayolu yapımı olmadığı, bölge müdürlüğü sorumluluk sahasındaki mevcut karayolu ağının bakım ve onarımına ilişkin olduğu anlaşıldığından amaç ve işlev yönünden A/V grubu olarak değerlendirilemeyeceği, parasal tutar yönünden bakıldığında ise belgeyi düzenleyen idarece belgeye konu iş kapsamında %74,12 olarak ifade edilen imalat tutarı oranı karayolu bakım ve onarım işlerine ilişkin olduğundan A/V grubu olarak nitelendirilemeyeceği, bu yönüyle de esaslı unsurun A/V grubu olarak belirlenemeyeceğinin anlaşıldığı, dolayısıyla, dava konusu iş deneyim belgesinde esaslı unsurun belgeyi düzenleyen idare tarafından mevzuata uygun olarak belirlenmediği, bu itibarla dava konusu ihalede benzer iş tanımının A/XVIII grubu saha işleri şeklinde belirlendiği, bu grupta sayılan işler arasında A/V grubu Karayolları (Altyapı+Üstyapı) işlerinin de yer aldığı, davacı tarafından beyan edilen iş deneyim belgesinde işin esaslı unsuru A/V grubu işler (Altyapı+Üstyapı) olarak belirtilmekle birlikte yapılan değerlendirmeler neticesinde, esaslı unsur belirlemesinin belgeyi düzenleyen idare tarafından mevzuata uygun olarak yapılmadığı ve iş deneyim belgesine konu işin A/V grubu Karayolları (Altyapı+Üstyapı) olarak değerlendirilemeyeceği ve davacının gerekli nitelikleri taşımayan iş deneyim belgesinin uygun görülmeyerek teklifinin, ihaleyi gerçekleştiren idarece değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırılık teşkil etmediği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, esas inceleme raporunda dava konusu iş deneyim belgesinin A/V grubu Karayolları (Altyapı+Üstyapı) işleri kapsamında olduğunun tespit edildiği, ancak rapora karşı daire başkanı vekilinin aksi yöndeki görüşü esas alınarak karar verildiği, daire başkanının karşı görüşünde anılan belgenin neden A/V grubu işler kapsamına girmediği veya hangi gruba girdiğinin açıklanmadığı, ihaleyi yapan idarenin bazı ihalelerinde aynı belgenin kullanıldığı ve benzer iş olmadığı sebebiyle elenmediği, idarenin önceki tarihli kararları ile çeliştiği, iş deneyim belgesini düzenleyen Karayolları Genel Müdürlüğü’nün Rutin Yol Bakım Onarımı ile Kar ve Buz Mücadelesi Yapılması işlerinde ihaleye katılımda A/V grubu işlerin benzer iş olarak belirlendiği ve iş sonunda A/V grubu belge düzenlediği, nitekim dava konusu ihalede sunulan iş deneyim belgesinin elde edildiği işin ihale ilanı ve idari şartnamesinde benzer işin A/V grubu işler olduğu ve iş sonunda esaslı unsuru A/V grubu olan iş deneyim belgesinin verildiği, belgeye konu işin esaslı unsurunun A/V grubu işler olmadığı yönündeki değerlendirmenin hatalı olduğu, yol yapım işlerinde uzman bir kamu kuruluşu olan Karayolları Genel Müdürlüğü’nün bu konuda yaptığı değerlendirmeye itibar edilmesi gerektiği, sunulan iş deneyim belgesinin esaslı unsuru A/V grubu işler olduğundan dava konusu ihalede benzer iş olarak kabul edilen A/XVIII grubu işlerin kapsamına da girdiğinden belgenin tamamının dikkate alınması gerektiği, geçerli olan iş deneyim belgesinin hatalı düzenlendiği gerekçesi ile ihalede değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu, belgenin esaslı unsuru hatalı olsa bile ihaleyi yapan idarenin belgenin esaslı unsurunun ne olduğunu belirtmesi gerektiği, söz konusu iş deneyim belgesine ilişkin iş bitirme belgesindeki kesin hak ediş, kesin hesap ve çalışma takip formu tutanaklarının detaylı olarak incelenmediği ve burada yapılan imalatların görülmediği, pursantaj listelerine bakıldığında işin asıl yüzdesini yol bakım ve onarımı yapım işi olan asfalt yama yapılmasının oluşturduğu, Karayolları Teknik Şartnamesi’ne uygun olarak yapılan her yol altyapı ve üstyapısının A/V grubu iş olarak değerlendirilmesi gerektiği, mevzuatta A/V grubu işlerin belirlenmesinde sıfırdan yeni yol yapılmasına yönelik bir şartın aranmadığı, iş deneyim belgesi konu işin esaslı unsuru ihale konusu işten farklı ise ihale konusu işe veya benzer işe uygun nitelikte işlerin belirlenerek benzer iş tutarının hesaplanması gerektiği, davalı idarece bu konuda değerlendirme yapılmadığı, kararın usul ve yasaya aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, kararın usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 27/09/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.