iş deneyim belgesinin düzenlenmesi; işin, sözleşme ve eklerindeki şartlara uygun bir şekilde gerçekleştirilmesi koşuluna bağlı olduğundan, idarelerce düzenlenen iş deneyim belgeleri söz konusu koşulları sağlayan geçerli bir belge olarak değerlendirilmektedir.

Kemal Ekşi – Ekşi İnşaat Taah. Madencilik Enerji Üretim Turz. Özel Sağlık Hizm. Taşm. ve Petrol Tarım ve Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kayseri Su Kanal İdaresi Planlama Yatırım ve İnşaat Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2011/113938 İhale Kayıt Numaralı “Belsin Yağmursuyu Kollektör Hattı İnşaatı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kayseri Su Kanal İdaresi Planlama Yatırım ve İnşaat Dairesi Başkanlığı tarafından 18.08.2011 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Belsin Yağmursuyu Kollektör Hattı İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Kemal Ekşi – Ekşi İnşaat Taah. Madencilik Enerji Üretim Turz. Özel Sağlık Hizm. Taşm. ve Petrol Tarım ve Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 05.09.2011 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.08.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 20.09.2011 tarih ve 41856 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.09.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuştur. 29.08.2018  tarihli  ve 2018/MK-331 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2011/3128-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, başvuru konusu ihalede, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından Gesi Bağları Projesi Kanalizasyon Ana Kollektör Hattı İnşaatı Yapım İşine ait iş deneyim belgesinin sunulduğu, ancak söz konusu iş deneyim belgesine konu işe ait ihaleye katılmak için kullanılan Gesi-İldem-Kaykoop İçmesuyu İnşaatı İşine ait iş deneyim belgesinin geçersiz olduğu, dolayısıyla bu belge kullanılarak kazanılan ihaleler sonucu yapılan işler için düzenlenen iş deneyim belgelerinin de geçersiz olduğu, “Gesi-İldem-Kaykoop İçmesuyu İnşaatı İşi” ihalesinin 11.05.2005 tarihinde yapıldığı, ihalenin Korkmazlar İnşaat Ltd. Şti. ve Mustafa Aksoyak İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, Korkmazlar İnşaat Ltd. Şti.nin, ihale tarihinden 5 gün önce şirket hisselerinin %52’sini devrettiği Mustafa Aksoyak’a ait iş deneyim belgesi sunduğu, o dönem itibariyle geçerli olan mevzuat gereği kesin kabule kadar iş deneyim belgesi kullanılan ortağa ait muhafaza edilmesi gereken hisse oranının 06.12.2005 tarihinde %0,1’e düşürüldüğü, dolayısıyla Gesi-İldem-Kaykoop İçmesuyu İnşaatı İşine ait iş deneyim belgesinin geçersiz olduğu ve bu iş deneyim belgesi kullanılarak iştirak edilen “Gesi Bağları Projesi Kanalizasyon Ana Kollektör Hattı İnşaatı Yapım İşi” ihalesinin adı geçen iş ortaklığı uhdesinde kalmasının mevzuata aykırı olduğu ve işin ifasının ardından düzenlenen iş deneyim belgesinin de geçersiz olduğu iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Yapılan incelemede, 19.08.2011 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Korkmazlar İnş. Taahhüt Yapı Malz. Peyzaj Tem. Hiz. Mühen. Isı Sis. Turizm Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin üzerinde bırakıldığı,

Başvuru sahibinin 05.09.2011 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 12.09.2011 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 15.09.2011 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği ve başvuru sahibinin 20.09.2011 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İtirazen şikayet başvurusu üzerine Kurul tarafından alınan 10.10.2011 tarihli ve 2011/UY.II-3421 sayılı karar ile “…idareye yapılan şikâyet başvurusundaki iddia ile Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusu iddianın farklı olduğu ve bu durumun yukarıda aktarılan Yönetmelik hükmüne aykırılık taşıdığı sonucuna varılarak, başvurunun şekil yönünden reddedilmesi gerektiği…” gerekçesiyle “Başvurunun reddine…” karar verildiği anlaşılmıştır.

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle, Kemal Ekşi – Ekşi İnş. Taah. Maden. Enerji Üretim Tur. Özel Sağ. Hiz. Taş. ve Petrol Tar. ve Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 10. İdare Mahkemesinin 18.04.2012 tarih ve E: 2011/2409, K: 2012/695 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verildiği,

Bunun üzerine, Kemal Ekşi – Ekşi İnş. Taah. Maden. Enerji Üretim Tur. Özel Sağ. Hiz. Taş. ve Petrol Tar. ve Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Mahkeme kararının bozulması istemiyle açılan davada, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 22.06.2018 tarihli E: 2012/2074, K: 2018/2082 sayılı kararında “…Bu durumda, davacıların, şikayet başvurusunun reddi üzerine, 4734 sayılı Kanunda öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, ancak dava konusu Kurul kararında davacının söz konusu iddiasının esastan değerlendirilmesi gerekirken şekil yönünden reddine karar verildiği görüldüğünden, dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır…” gerekçesiyle bahsi geçen Mahkeme kararının bozulmasına, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Söz konusu kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden, 29.08.2018  tarih ve 2018/MK-331 sayılı Kurul kararı ile; “1) Kamu İhale Kurulu’nun 10.10.2011 tarihli ve 2011/UY.II-3421 sayılı kararının iptaline,2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, esasın incelenmesine geçilmesine” kararı verilmesi üzerine başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak esasın incelenmesine geçilmiştir.

İlan tarihi (26.07.2011) itibariyle geçerli olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinde “(1) İş deneyim belgeleri, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla; yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, mimar veya mühendis olmak şartıyla denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri halinde, aşağıdaki hükümlere göre talep tarihini izleyen 30 gün içinde belge düzenlemeye yetkili mercilerce düzenlenir ve verilir. Düzenleme koşullarını taşımayan taleplerde, aynı süre içinde başvuru sahibine bu husus gerekçeleriyle yazılı olarak bildirilir.

…

(6) İş bitirme, iş durum, iş denetleme ve iş yönetme belgeleri, belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki aday ve istekli tarafından kullanılamaz, devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde; en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları ve teminat süresince (kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur…” hükmü yer almaktadır.

İhale konusu işle ilgili olarak, İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı: Belsin Yağmursuyu Kollektör Hattı İnşaatı

b) Yatırım proje no’su/kodu:

c) Miktarı (fiziki) ve türü: Yapım işinin miktarı ve türü ekte yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer: Melikgazi/Kayseri…” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan istekli olan Korkmazlar İnş. Taah. Yapı Mlz. Peyzaj Tem. Hiz. Müh. Isı Sist. Tur. Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin iş deneyimini tevsiken Kayseri Büyükşehir Belediyesi tarafından düzenlenen “Gesi Bağları Projesi Kanalizasyon Ana Kollektör Hattı İnşaatı” işine ait iş bitirme belgesinin sunulduğu, söz konusu iş deneyim belgesinde, sözleşme tarihinin 02.05.2007, geçici kabul tarihinin 20.11.2007, belge tutarının ise 1.101.427,54 € olduğu tespit edilmiştir.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; başvuru konusu ihalede kullanılmak üzere ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan “Gesi Bağları Projesi Kanalizasyon Ana Kollektör Hattı İnşaatı” işine ait iş bitirme belgesinin geçersizliğinin, bu iş deneyim belgesine konu işe ait ihaleye katılmak için sunulan “Gesi-İldem–Kaykoop İçmesuyu İnşaatı” işinden alınan iş deneyim belgesinin geçersiz olmasından kaynaklandığını ileri sürmektedir.

Başvuru sahibinin iddiasına konu olan iş deneyim belgesi, 02.02.2006 tarih ve 132 sayı ile Kayseri Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenen Gesi-İldem-Kaykoop İçmesuyu Terfi Hattı İnşaatı İşine ait iş deneyim belgesidir.

Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (b) fıkrasının birinci bendinde, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak, Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. Aynı Kanun’un 55 ve 56’ncı maddeleri ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’te ise idarelere ve Kuruma yapılacak başvurularda aranan süre ve şekil şartları hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla mezkûr Kanun kapsamında yapılan ihalelere katılan istekliler, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süreç içerisinde Kanun ve mevzuat hükümlerine uygun olmayan işlemlerle ilgili olarak tek bir dilekçeyle tek bir ihale için Kanun’da belirtilen süreler içerisinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

Diğer taraftan bir iş deneyim belgesinin düzenlenmesi; işin, sözleşme ve eklerindeki şartlara uygun bir şekilde gerçekleştirilmesi koşuluna bağlı olduğundan, idarelerce düzenlenen iş deneyim belgeleri söz konusu koşulları sağlayan geçerli bir belge olarak değerlendirilmektedir.

Belirtilen sebeplerden dolayı, Gesi Bağları Projesi Kanalizasyon Ana Kollektör Hattı İnşaatı Yapımı İşi İhalesine katılmak için sunulan Gesi-İldem-Kaykoop İçmesuyu İnşaat İşine ait iş deneyim belgesinin, işin ifası sırasında ortaklık oranlarındaki değişiklik sebebiyle geçersiz olduğu iddiasının incelenmesi, ancak söz konusu iş deneyim belgesinin sunulduğu ihaleye yapılacak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu kapsamında mümkündür. Ayrıca, iddia konusu iş deneyim belgesinin alındığı işin ifası sırasında vuku bulduğu iddia edilen mevzuata aykırılıkların olduğu kabul edilse dahi, bu durum bahsi geçen iş deneyim belgesi sunularak kazanılmış bir ihaleye ait işin sözleşmesine uygun olarak bitirilmesi neticesinde elde edilen iş deneyim belgesinin doğrudan geçersiz olduğu sonucunu da doğurmayacaktır. Belirtilen sebeplerle başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.