İşin projesine uygun yapılmayan imalat karşılığında ödemede bulunulması sonucu fazla ödemeye neden olunduğu görülmüştür. İşin sözleşmesinin 8’inci maddesinde proje ve teknik şartnamelerin sözleşmenin eki olduğu ve işin sözleşme ve ekine uygun olarak yapılacağı hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla işin projesine uygun yapılması gerekmektedir. Aksi halde yüklenici ve kontrol teşkilatının sorumluluğu gerekir. Sorumluların göndermiş oldukları benzer nitelikteki savunmalarında, …………. TL’nin tahsil edildiğini bildirmişlerdir. Yukarıda yapılan tüm bu açıklamalar sonucunda, Söz konusu yapım işinde giydirme cephe, korkuluk, andezit döşeme, ihata duvarı ve tel örgünün projesine uygun yapılmaması sonucu …………. TL kamu zararına neden olunduğu ileri sürülmekte ise de; …………. TL fazla ödemenin (idare zararının) tahsil edildiği anlaşılmıştır. Sorgu konusu edilen …………. TL idare zararı oluşturmakta; ancak, yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi gereğince sorumlu addedilenlerle kamu zararı arasında kurulması gereken illiyet bağı adı geçen sorumlular için kurulamadığından, bu tutarın Sayıştay yargısı açısından kamu zararı olarak nitelendirilmesi mümkün bulunmamaktadır.
| Kamu İdaresi Türü | Diğer Özel Bütçeli İdareler |
|---|---|
| Yılı | 2015 |
| Dairesi | 4 |
| Karar No | 154 |
| İlam No | 178 |
| Tutanak Tarihi | 17.1.2017 |
| Kararın Konusu | İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar |
HAKEDİŞ
…………. Ltd. Şti yükleniminde tamamlanan …………. Yapım İşinin yerinde denetiminde projesi gereği;
• Arka cephede 5 ve 1,5 metre enlerinde ve 3,40 metre yüksekliğinde imal edilmesi gereken giydirme cephenin 4,88 ve 1,42 metre enlerinde ve 3,31 metre yüksekliğinde,
• Çelik korkuluğu 1 metre, cam korkuluğu 1,05 metre yükseklikte imal edilmesi gereken korkuluğun 80 ve 85 cm yüksekliğinde,
• Andezit döşemelerinin 4 cm imal edilmesi gerekirken 3 cm kalınlıkta,
• 25 cm kalınlıkta yapılması gereken ihata duvarının 20 cm kalınlıkta yapıldığı;
• Yine, ihata duvarı üzerinde köşebent çerçeveli 250 cm aralıklarla 100 cm yükseklikte 3×3 cm gözlü galvanizli örme tel imal edilmesi gerekirken yerinde 250 cm aralıklarla 120 cm yükseklikte 15×5 cm gözlü tel çit,
• Ahşap kompozit kaplama yapılması gerekirken ahşap görünümlü alüminyum kaplama,
yapıldığı, hususlarının sorgu konusu edildiği görülmüştür.
2015 yılı denetimi kapsamında yapılan tespitlerle ilgili olarak, …………. Genel Müdürlüğü 1. Bölge İnşaatlarının kontrollük hizmetlerinin yaptırılması için danışmanlık hizmet alımı ihalesi yapıldığı, bu kapsamda Genel Müdürlük 1. Bölge İnşaatlarının kontrollük işlerinin …………. A.Ş.’ye verildiği görülmüştür.
Sorgu konusu imalatların müşavir firma denetimi altında yapıldığı; söz konusu yapım işine ait ödemeye esas hakedişler, kesinti cetvelleri, geçici kabul teklif belgeleri ile kesin hesapların da müşavir firma yapı denetim görevlilerinin denetimi ve sorumluluğu altında düzenlendiği anlaşılmıştır.
2015 yılı denetimi kapsamında yapılan bu tespitlerle ilgili olarak ilkin sorumluluk yönünden yapılan görüşmelerde;
İlk olarak harcama yetkililerinin sorgu konusu hususlarla ilgili sorumluluklarının değerlendirilmesinde;
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde;
“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.
Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” denilmektedir.
Kanunun yukarı alınan hükmüne göre, harcama yetkililerinin harcama talimatlarına konu olan harcamaların mevzuata uygunluğu ile sınırlı sorumluluklarının dışında bütçe giderinin gerçekleştirilmesi sırasında başkaca bir kontrol sorumlulukları bulunmamaktadır.
Öte yandan, 5018 sayılı Kanunda, harcama talimatı, kamu kaynağının kullanılmasından ve harcamaya girişmeden önce harcama yetkilisi tarafından gerçekleştirme görevlilerine verilen izin olarak tanımlanmıştır. Bir başka deyişle harcama talimatı; iş, mal veya hizmetin alınması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmesinden önceki aşamadır.
Diğer taraftan, 5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesinin birinci fıkrasında; “Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.” denilmektedir. Buna göre, giderin gerçekleştirilmesi aşamasında, ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması, harcamaya girişmeden önce harcama yetkilisi tarafından gerçekleştirme görevlilerine verilen izin anlamındaki harcama talimatını değil, giderin gerçekleştirilmesi işlemlerinin son aşaması olan ve tutarın hak sahibine ödenebilmesi için harcama yetkilisi tarafından muhasebe birimine verilen izin anlamındaki ödeme talimatını ifade etmektedir.
Bu itibarla, sorgu konusu imalatların müşavir firma denetimi altında yapılmış olması nedeniyle, söz konusu imalatlar ile ilgili harcama talimatları …………. İl Müdürlüğü harcama yetkilisince verilmiş ise de; imalatların usulüne uygun gerçekleştirilmemesinden dolayı kontrol yükümlülüğü bulunmadığından, giderin gerçekleştirilmesi aşamasında, ödeme emri belgesi üzerindeki imzası dolayısıyla harcama yetkilisinin sorumlu tutulması mümkün görülmemektedir.
Harcama belgelerini düzenleyen gerçekleştirme görevlilerinin sorgu konusu hususlarla ilgili sorumluluklarının değerlendirilmesinde;
5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanmış ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekmektedir. Ayrıca anılan maddede, bir mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumlu addedilebilmeleri için bu kişilerin yetkili ve görevli olması ve giderin bu görevlilerce düzenlenen belgeye dayanması gerektiği belirtilmiştir.
Bu nedenle, ödeme emri belgesine eklenmesi gereken taahhüt ve tahakkuk işlemlerine ilişkin fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerini düzenleyen veya bu belgeleri kabul eden gerçekleştirme görevlilerinin, bu görevleriyle ilgili olarak yapmaları gereken iş ve işlemlerle sınırlı olarak sorumlulukları bulunmaktadır.
Bu itibarla, sorgu konusu imalatların müşavir firma denetimi altında yapılmış olması nedeniyle, sorgu konusu imalatlara ilişkin hususlar ile ilgili olarak ilişikli ödeme belgesinde ve eklerinde imzaları bulunan gerçekleştirme görevlileri, kamu zararı olarak gösterilen imalatların ödeme aşamasında görevde iseler de; ödeme emrinin düzenlenmesinden, fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmesinden ve düzenlenen belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan sorumlu olan gerçekleştirme görevlilerinin, kamu zararı olarak gösterilen imalatların eksik veya hatalı gerçekleştirilmesinden dolayı sorumluluğu bulunmamaktadır.
5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde kamu zararı; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.
5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi uyarınca, kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması ve kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte bulunması gerekmektedir.
Buna göre, temel ilke olarak kusur sorumluluğunu esas alan 5018 sayılı Kanun uyarınca kamu görevlilerinin mali karar, işlem veya eylemleri sonucu oluşan kamu zararından sorumlu olduklarına hükmedilebilmesi için manevi unsur olarak kasıt, kusur veya ihmalin varlığı gerekmektedir.
Bu nedenlerle; bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata aykırı harcama talimatı olmayan, hatalı işleme yönelik bir evrak düzenlemeyen, hatalı imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkanı bulunmayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulması mümkün değildir.
Muhasebe Yetkilisinin de 5018 sayılı Kanunun 61’inci ve Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Taşra Teşkilatı Bütçe, Muhasebe ve Bilet Yönetmeliği’nin 21’inci maddeleri uyarınca sorumluluğu bulunmamaktadır.
Ayrıca işe ait hakedişte “İnceleyen” sıfatıyla imzası bulunanların sorumluluğa ilişkin itirazları da yerinde görülmüş olup, söz konusu kamu görevlilerine de sorumluluk atfetmek mümkün bulunmamaktadır.
Diğer taraftan; Yapım İşleri Genel Şartnamesinin; “İşlerin denetimi” başlıklı 15’inci maddesi, “Yapı denetim görevlisinin yetkileri” başlıklı 16’ncı maddesi, “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 24’üncü maddesi, “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 25’inci maddesi ile “Yükleniciye ait giderler” başlıklı 28’inci maddesi birlikte değerlendirildiğinde; yapım işlerine ilişkin hakedişler, kesinti cetvelleri, geçici kabul teklif belgeleri ile kesin hesaplar yapı denetim görevlilerinin denetimi ve sorumluluğu altında düzenlendiğinden, söz konusu yapım işi ile ilgili olarak sadece, imalatı yerinde incelemesine rağmen işin sözleşme ve şartnamesine uygun ve eksiksiz olarak tamamlandığı yönünde belge düzenleyen yapı denetim görevlisinin sorumluluğundan söz edilebilir.
2015 yılı denetimi kapsamında yapılan tespitlerle ilgili olarak, …………. Genel Müdürlüğü 1. Bölge İnşaatlarının kontrollük hizmetlerinin yaptırılması için danışmanlık hizmet alımı ihalesi yapılması ve bu kapsamda Genel Müdürlük 1. Bölge İnşaatlarının kontrollük işlerinin …………. A.Ş.’ye verilmesi üzerine …………. Genel Müdürlüğü ile Müşavir Firma arasında düzenlenen devir teslim tutanağında;
– İşin adı, yüklenici firma, ihale tarihi, sözleşme tarihi, işin süresi, yer teslim tarihi, işin bitim tarihi, işin ihale bedeli, ek sözleşme bedeli, toplam sözleşme bedeli, (varsa) süre uzatımı ve süre uzatımlı iş bitim tarihi, fiziki gerçekleşme, nakdi gerçekleşme, ödenen hakediş sayısı, son ödenen hakediş tarihi, yapı ruhsatı tarih sayısı, arsa durumuna ilişkin genel bilgiler,
– Mevcut inşaat, mekanik tesisatı ve elektrik tesisatına imalatlarına ait tespitler,
(Örneğin; “Tüm fore kazık İmalatları tamamlanmıştır.”, “A Blok hafriyat imalatları % 80 oranında tamamlanmıştır.”, “B Blok temel altı 10 cm grobeton İmalatları yapılmıştır.”, “B Blok temel ambuatman dışına yalıtım koruma tuğla duvar imalatları yapılmıştır.”; “B2 blok tribün altı mahallerinde ıslak hacimlere ait temiz su, pis su tesisatları tamamlanmış ve gömme rezervuarların montajı yapılmıştır.”; “Tüm temel topraklama imalatları (Al blok hariç) tamamlanmıştır. Ring hattı devam etmektedir.” gibi.. ),
– Hakediş bilgileri (ödenen kümülatif ve bekleyen hakediş tutarları) (“05 no.lu hakediş tanzim edilerek tüm imzaları tamamlanmış ancak ödenek yetersizliğinden tahakkuka bağlanamamıştır. Bu hakediş İmzalı haliyle devralınmış olup, yasal sıkıntı olmadığının anlaşılması halinde Gençlik Hizmetleri ve Spor il Müdürlüğünce ödenmesi uygun düşünülmüştür.” gibi…),
– Proje ve mahal listesi revizyonu (“Mimari proje değerlendirilmesinde Spor Genel Müdürlüğü proje üretim kriterlerine göre projelerde revizyon gerekli olacaktır.” gibi…),
– Teslim alınan belge ve dokümanlara ilişkin bilgilere yer verilmiştir.
Tutanağa, işi devreden komisyon üyeleri olarak; …………. Genel Müdürlüğü kontrol teşkilatında görevli inşaat-makine ve elektrik mühendisleri; devralan komisyon üyeleri olarak da; müşavir firma Kontrol Teşkilatı görevlileri imza atmışlardır.
Kamu İhale Genel Tebliği hükümleri uyarınca denetim ve kontrole ilişkin hükümleri yürürlükte bulunan 05.09.1979 tarih ve 16745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliğinin 13 üncü maddesinde;
“Kontrol amiri, kontrol şefi, kontrol mühendisi ve yardımcıları ile sürveyanların görevlendirildikleri işten sürekli veya işin akışını etkileyecek sürede ayrılmalarında, bu zamana kadar iş için tutulması gerekli her türlü röleve, ataşman, yeşil defter, tutanak v.s. leri ikmal etmiş olanları ve eksiklikleri tamamlanmış bulunmaları şarttır.
Bu evrakı yerine görevlendirilecek elemana veya amirine bir tutanakla devir teslim etmesi şarttır. Ancak bu takdirde görevden ayrılmasına izin verilebilir. Görevi süresinde yaptığı işlerden dolayı sorumludur.” denilmektedir.
Yukarıda anılan mevzuat hükmü gereği; yapı denetim görevlisinin denetimini üstlendikleri yapım işlerindeki hatalı uygulamalar hakkında bilgi ve sorumluluk sahibi olması tabii olup; hatalı ödemelerin yapılmasına da engel olması görevinin gereğidir. Bahse konu yapım işinin kontrollük hizmetlerinin …………. Genel Müdürlüğü’nce …………. A.Ş.’ye devrinde Devir Komisyonunda işi devreden komisyon üyeleri olarak …………. Genel Müdürlüğü adına görev almış ve komisyonca düzenlenen tutanağa imza atmış kontrol mühendislerinin sorumluluğu bulunduğu gibi, Devir Komisyonunda işi devralan komisyon üyeleri adına görev almış ve komisyonca düzenlenen tutanağa imza atmış müşavir firma Kontrol Teşkilatı görevlilerinin de Yapı Denetim Danışmanlık Hizmet Alımı İşine İlişkin Sözleşmenin 5, 19 ve 52’nci maddeleri uyarınca sorumluluğu bulunmaktadır.
Açıklanan gerekçelerle, sorgu konusu yapılan hususlar ile ilgili olarak ilişikli ödeme belgesinde ve eklerinde imzası bulunan kontrol mühendisleri müşavir firma görevlileri olduğundan, bahse konu yapım işinin kontrollük hizmetlerinin …………. Genel Müdürlüğü’nce …………. A.Ş.’ye devrinden sonra yapılan ve kamu zararı olarak gösterilen imalatların yapımı aşamasında görevde bulunmadıklarından …………. Genel Müdürlüğü’nde görevli kontrol mühendislerinin söz konusu harcamalardan sorumlu tutulmamaları gerekmektedir. Burada imalatı yerinde incelemesine rağmen işin sözleşme ve şartnamesine uygun ve eksiksiz olarak tamamlandığı yönünde hakediş düzenleyen …………. yapı denetim görevlilerinin sorumluluğundan söz edilebilir. Nitekim; söz konusu danışmanlık hizmetlerine ilişkin olarak düzenlenmiş bulunan “Özel İdari ve Teknik Şartname”nin 10’uncu maddesinin 11’inci bendinde, Danışmanın Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliği hizmetlerini tamamen üstlenip uygulayacağı hükmü yer almaktadır. Ancak, 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi uyarınca kamu zararından söz edilebilmesi için kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şartının gerçekleşmesi gerekmektedir. …………. personeli kamu görevlisi olmadığından, Sayıştay yargılaması açısından bunlara sorumluluk yüklemek mümkün değildir.
Sorgunun esas yönünden incelenmesinde;
İşin projesine uygun yapılmayan imalat karşılığında ödemede bulunulması sonucu fazla ödemeye neden olunduğu görülmüştür.
İşin sözleşmesinin 8’inci maddesinde proje ve teknik şartnamelerin sözleşmenin eki olduğu ve işin sözleşme ve ekine uygun olarak yapılacağı hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla işin projesine uygun yapılması gerekmektedir. Aksi halde yüklenici ve kontrol teşkilatının sorumluluğu gerekir.
Sorumluların göndermiş oldukları benzer nitelikteki savunmalarında, …………. TL’nin tahsil edildiğini bildirmişlerdir.
Yukarıda yapılan tüm bu açıklamalar sonucunda,
Söz konusu yapım işinde giydirme cephe, korkuluk, andezit döşeme, ihata duvarı ve tel örgünün projesine uygun yapılmaması sonucu …………. TL kamu zararına neden olunduğu ileri sürülmekte ise de; …………. TL fazla ödemenin (idare zararının) tahsil edildiği anlaşılmıştır.
Sorgu konusu edilen …………. TL idare zararı oluşturmakta; ancak, yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi gereğince sorumlu addedilenlerle kamu zararı arasında kurulması gereken illiyet bağı adı geçen sorumlular için kurulamadığından, bu tutarın Sayıştay yargısı açısından kamu zararı olarak nitelendirilmesi mümkün bulunmamaktadır. Bu nedenle, tahsil edilmiş bulunan …………. TL ile ilgili olarak ilişilecek bir husus bulunmadığına,
Oybirliğiyle,
Karar verildi.