isteklinin ihalede sunduğu iş deneyim belgesinin inceleme konusu ihalenin benzer iş tanımına uygun olduğu (sunulan iş deneyim belgesine konu işin “Ana arterlerin, yolların, meydanların, geçitlerin süpürülmesi, yıkanması ve her türlü görüntü kirliliğinin giderilmesi hizmet alımı ” olduğu dikkate alındığında, kaldırım temizliğinin yanında yolların da “süpürme ve yıkama” işlerinin sözleşme konusu iş kapsamında yapıldığı, bu bakımdan başvuru sahibi istekli tarafından gerçekleştirilen işin “Her türlü kaldırımın makine ile süpürülmesi işlerini de kapsayan daha geniş kapsamlı bir iş olduğu, dolayısıyla adı geçen isteklinin ihalede sunduğu iş deneyim belgesinin inceleme konusu ihalenin benzer iş tanımına uygun olduğu anlaşıldığı)

Ankara Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı Kent Estetiği Daire Başkanlığınca 03.05.2011tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2011/41325 İKN’li “Ankara’nın Muhtelif Cadde Bulvarlarında Bulunan Andezit Plaktaş Kaplamalarının Makine ile Süpürülmesi İşi Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Arge Temizlik ve İnsan Kay. Hiz. Mak. İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin 02.06.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 08.06.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 24.06.2011tarih ve 30749sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.06.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 18.07.2011tarihli ve 2011/UH.I-2411sayılı karar ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,”karar verilmiştir.

Davacı Anfa Ankara Altınpark İşletmeleri Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 17. İdare Mahkemesinin 20.04.2012 tarihli kararında; “Dava, Ankara Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı Kent Estetiği Daire Başkanlığı tarafından 03.05.2011 tarihinde 2011/41325 sayılı kayıt numarası ile yapılan “Ankara’nın muhtelif cadde, bulvarlarında bulunan andezit plaktaş kaplamalarının makine ile süpürülmesi” işi ihalesine giren ve ihale uhdesinde bırakılan davacı firma tarafından söz konusu ihaleye ilişkin olarak bir başka firma tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun kabul edilmesine ilişkin 18.07.2011 tarih ve 2411 sayılı kararın iptali istemiyle açılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer verilen “Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler” ile aynı fıkranın (d) bendinde yer verilen “(a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler”‘in kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinin 4734 sayılı Kanun hükümlerine göre yürütüleceği hüküm altına alınmış; 56.maddesinin 2.fıkrasında ise “Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alman ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvurulan ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir” hükmüne yer verilmiştir.

04.03.2009 tarih ve 27159 Mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 3.maddesinin 1.fıkrasının (ç) bendinde “İş deneyim belgesi: Adayın veya isteklinin ihale konusu hizmet veya benzer hizmetlerdeki mesleki deneyimini gösteren, hizmet alımlarında iş bitirme belgesi, yapımla ilgili hizmet işlerinde ise iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini ifade eder” tanımı yapılmış; 43. maddesinin 1. fıkrasında ise “İş deneyim belgeleri; Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumlan hariç) bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak yurt içinde veya yurt dışında gerçekleştirilen işler ya da denetlenen veya yönetilen yapımla ilgili hizmet işleri için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır^”  kuralına; 45. maddesinin değişik 4. fıkrasında “Bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen ve kabulü yapılan işlerde gerçekleştirilen işin parasal tutarının sözleşme bedeline oranına bakılmaksızın yüklenici iş bitirme belgesi, ihale dokümanında alt yüklenici çalıştırılabileceği öngörülen işlerde, belgeyi düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluşun onayı ile çalıştırılan alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen iş kısımları için ise, alt yüklenici is bitirme belgesi düzenlenir” kuralına; aynı maddenin 7. fıkrasında “Belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhüt edilen işlerin alt yüklenicileri için; sözleşmesinin tamamını bir bütün olarak gerçekleştirip bitirmek ve idare tarafından o işin kısmı kabulü veya esas sözleşmeye konu işin kabulü yapılmak şartıyla, yaptıkları işin esas sözleşme fiyatları ile hesaplanan tutarını geçmemek üzere, kendi sözleşmelerinde yazılı bedel esas alınır. Yüklenici ile alt yüklenici arasında yapılan sözleşmelerde, nevi itibariyle bir işin baştan sona yapılmasının öngörülmesi zorunludur. Birden fazla alt yüklenici olması durumunda, alt yüklenicilere verilecek iş deneyim belgelerinin tutarlarının toplamı asıl işin toplam sözleşme bedelini aşamaz” kuralına yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 72.5. maddesinde “Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 45 inci maddesi çerçevesinde, ihale dokümanında alt yüklenici çalıştırılabileceği öngörülen işlerde, belge düzenlemeye yetkili kurum veya kurulusun onayı ile çalıştırılan alt yükleniciler için; sözleşmesinin tamamını bir bütün olarak gerçekleştirip bitirmek ve idare tarafından o işin kısmî kabulü veya esas sözleşmeye konu işin kabulü yapılmak şartıyla, yaptıkları işin esas sözleşme fiyatları ile hesaplanan tutarını geçmemek üzere, kendi sözleşmelerinde yazılı bedel esas alınarak “Alt Yüklenici İş Bitirme”’ belgesi düzenlenecektir” kuralına yer verilmiştir.

           Dosyanın incelenmesinden, 2011/41325 İhale Kayıt Numaralı “Ankara’nın Muhtelif Cadde Bulvarlarında Bulunan Andezit Plaktaş Kaplamalarının Makine ile Süpürülmesi İşi Hizmet Alımı” İhalesine katılan ve en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ihale uhdesinde bırakılan davacı şirket tarafından, söz konusu ihalede en avantajlı teklifi veren ancak iş deneyim belgesinin uygun olmadığı gerekçesi ile teklifi değerlendirme dışı bırakılan Arge Temizlik ve İnsan Kay. Hiz. Mak. İnş. Tic. ve San. Ltd. Şirketi tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun “Başvuru sahibi tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu işin “Ana arterlerin, yolların, meydanların, geçitlerin süpürülmesi, yıkanması ve her türlü görüntü kirliliğinin giderilmesi hizmet alımı ” olduğu dikkate alındığında, kaldırım temizliğinin yanında yolların da “süpürme ve yıkama” işlerinin sözleşme konusu iş kapsamında yapıldığı, bu bakımdan başvuru sahibi istekli tarafından gerçekleştirilen işin “Her türlü kaldırımın makine ile süpürülmesi işlerini de kapsayan daha geniş kapsamlı bir iş olduğu, dolayısıyla adı geçen isteklinin ihalede sunduğu iş deneyim belgesinin inceleme konusu ihalenin benzer iş tanımına uygun olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görüldüğü”gerekçesiyle kabul edilerek düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin 18.07.2011 tarih ve 2011AJH.I-2411 sayılı kararın iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda, davalı idarece itirazen şikâyet başvurusunu yapan Arge Temizlik ve İnsan Kay. Hiz. Mak. İnş. Tic, ve San. Ltd. Şti.’nin sunduğu iş bitirme belgesinin geçerliliğine ilişkin olarak, bu hususun şikâyet ve itirazen şikâyet aşamalarında ileri sürülmediğinden incelenemeyeceği savunulmuş ise de; iddia konusu iş bitirme belgesinin 4734 sayılı Yasa’nın 10. maddesinde yer verilen mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için kullanılacak bir yeterlilik belgesi olması, bir başka deyişle bu belgeyi sunan adı geçen şirketin ihaleye girme ehliyetinin olup olmadığım belirleyecek bir belge olması öte yandan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının temelini söz konusu iş bitirme belgesinin geçerli olup olmadığı tartışmasının oluşturması nedeniyle, yukarıda aktarılan mevzuattaki “itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği” açısından incelenmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Bu durumda, Mahkememizin 24.11.2011 tarihli ara kararına İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından gönderilen 13.01.2012 tarih ve 85/8210 sayılı cevabi yazı ve eki sözleşmelerin incelenmesinden, İSTAÇ A.Ş. tarafından 2009/52934 sayılı ihalesine ilişkin olarak Arge Temizlik ve İnsan Kay. Hiz. Mak. İnş. Tic. ve San. Ltd. Şirketi’ne verilen uyuşmazlık konusu iş bitirme belgesine konu “Avrupa yakası ana arterlerin, yolların, meydanların, geçitlerin süpürülmesi, yıkanması ve her türlü görüntü kirliliğinin giderilmesi hizmet alım işi”nin esasen İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığınca 31.12.2008 tarihinde yapılan 2008/193807 sayılı ”İstanbul genelindeki ana arterlerin, yolların, meydanların mekanik araçlarla temizlenmesi hizmeti alımı” işi kapsamında alt yüklenicilere yaptırılan bir iş olduğu, bir başka deyişle 2009/52934 sayılı ihalenin İSTAÇ A.Ş/nin iş sahibi olarak ilana çıktığı bağımsız bir ihale olmayıp 2008/193807 sayılı ihalenin alt yüklenicilere gördürülmesi işi olduğu, bu nedenle yukarıda yer verilen mevzuat uyarınca söz konusu işe ilişkin olarak Arge Temizlik ve İnsan Kay. Hiz. Mak. İnş. Tic. ve San. Ltd. Şirketi adına, bu şirketin alt yüklenicisi olduğu işin sahibi olan İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığınca “Alt Yüklenici İş Bitirme’’ belgesi düzenlenmesi gerekirken İSTAÇ A.Ş. tarafından iş bitirme belgesi düzenlenmesinin mevzuatına aykırı olduğu, dolayısıyla Arge Temizlik ve İnsan Kay. Hiz. Mak. İnş. Tic. ve San. Ltd. Şirketi’nin iş deneyim belgesinin uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının sonucu itibariyle hukuka uygun olduğu, bu şirketin itirazen şikâyet başvurusunun kabulüne ilişkin dava konusu işlemin ise hukuka aykırı olduğu anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; hukuka aykırılığı açık olan dava konusu işlemin; uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceğinden 2577 sayılı Kanunun 27. maddesi uyarınca teminat alınmaksızın yürütülmesinin durdurulmasına, kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren (7) gün içerisinde Ankara Bölge İdare Mahkemesi’ne itiraz yolu açık olmak üzere 20.04.2012 tarihinde
   Oybirliğiyle karar verildi.” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında: Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle:

1) 18.07.2011tarih ve 2011/UH.I-2411sayılı Kurul kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.