Kabul ve Toplanma Merkezi İnşaatı İşi yürütmeyi durdurma kararı

Milli Savunma Bakanlığı İnş. Eml. ve Nato Enf. Dai. Başkanlığı tarafından 31.07.2008tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Elazığ Kabul ve Toplanma Merkezi İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Çetin İnş. Teks.Turz. Üretim San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 19.09.2008 tarih ve 26522 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.09.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 27.10.2008 tarih ve 2008/UY.II-4330 sayılı  kararı ile,

“…4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin ikinci alt bendi hükmü ve bu hüküm çerçevesinde Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde yapılan düzenlemeler uyarınca kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayanarak gerçekleştirilen yapım işleri için iş deneyim belgesi düzenlenmesinin mümkün bulunmadığı, bu nedenle ihale komisyonunca başvuru sahibinin iş deneyim belgesinin idarece uygun bulunmayarak değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuat hükümlerine aykırılık olmadığı anlaşılmıştır.

Açılanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına” karar verilmiştir.

Davacı vekili Av. Mahmut ŞAHİN tarafından anılan Kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 6 ncı İdare Mahkemesinin 23.01.2009 gün ve E:2008/1571 sayılı kararı ile,

“…Bilindiği üzere özel hukukta, belli bir edimin yerine getirilmesini taahhüt eden Karşılıklı iradeler sözleşme olarak imza altına alınmakta ve iki taraflı bir hukuki işlem olan bu nitelikte sözleşmeler yazılı metinler olarak hukuki bir değer taşımaktadır. Bu bakımdan konusu belli bir edimin yerine getirilmesi olan sözleşmeler genellikle belli bir bedel içermekte ve kural olarak sözleşme bedeli de yazılı olarak sözleşme metninde yer almaktadır. Bununla birlikte, birtakım sözleşmeler (konusu bir edimin yerine getirilmesini içerse bile) istisnai olarak bir bedel içermeyebilir.

Bu türden sözleşmelere örnek olarak, uygulamada da “istisna akdi” olarak tabir edilen kat karşılığı inşaat sözleşmeleri gösterilebilir. Bu türden sözleşmelerde, sözleşme bedeli yazmamakta ise de, söz konusu sözleşmeye dayalı olarak verilen diğer resmi belgelerde, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından belirlenen yapı sınıfları ve bunlara ilişkin birim fiyatlar esas alınarak sözleşme bedeli tespit edilmekte, bu bedel tüm resmi işlemlerde dikkate alınarak kullanılmaktadır.

Bu itibarla, yukarıda iş deneyim belgesinin istenilmesinin amacına ve Yönetmeliğin 53/4 maddesinde ön görülen düzenlemeye ilişkin yapılan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde; sözleşme metninde bir bedel bulunmamakla birlikte, bedeli tespit edilebilir nitelikte olan sözleşmelere dayalı olarak düzenlenmiş bulunan iş deneyim belgelerinin de, ilgililerin belli bir işe ilişkin iş deneyimlerini gösterebileceği, diğer bir deyişle, bu türden sözleşmelere dayalı olarak hazırlanmış olan iş deneyim belgelerinin de ilgililerin ihale konusu işi yapabilirliği hususunda sağlıklı veriler olarak dikkate alınabileceği ve bunun Yasanın ön gördüğü amaca uygun olacağı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacı şirket tarafından sunulan iş deneyim belgesinin, Elazığ 2.Noteri tarafından düzenlenmiş olan 09.11.1999 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayandığı ve bu sözleşmede herhangi bir bedelin bulunmadığı, buna karşın söz konusu inşaat nedeniyle verilen yapı ruhsatında; sözleşme bedelinin, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından belirlenen yapı sınıfları ve bunlara ilişkin birim fiyatlar esas alınarak 2.167.228.476.000 TL olarak belirlendiği, söz konusu inşaatın 2000 – 2003 yılları arasında yapılıp tamamlandığı ve bunun üzerine ilgili idareye başvurularak iş deneyim belgesinin talep edildiği, Malatya Belediyesi İmar işleri Müdürlüğü tarafından da İnşaat Mühendisi Gazi Ergün adına 25.08.2004 tarihli iş denetim belgesinin verildiği ve söz konusu belgenin “sözleşme bedeli”ne ilişkin kısımlarında açıkça 2.167.228.476.000 TL’nin yazılı olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar ışığında dava konusu uyuşmazlık irdelendiğinde; davacı şirket tarafından sunulan iş deneyim belgesinin dayanağı olan sözleşme her hangi bir bedel içermemekte ise de; söz konusu sözleşme bedelinin Bayındırlık ve İskan Bakanlığı verilerine göre 2.167.228.476.000 TL olarak belirlendiği ve bu bedelin resmi bir değer olduğu, anılan bedelin uygulamada da bir çok resmi işlemde dikkate alınarak kullanıldığı, diğer taraftan, Yapım İşleri ihaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 53.maddesinin 4.fıkrası hükmü uyarınca sözleşmede yazılı olan bedelin iş deneyiminin tespitinde asli unsur olmadığı, önemli olanın, tespit edilen ve gerçek değer olduğu hususları göz önünde bulundurulduğunda; davacı şirketin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin, sözleşmede bedel bulunmaması ve işin kat karşılığı inşaat işine ilişkin olması nedeniyle kabul edilmemesine yönelik işleminde hukuka ve mevzuat hükümlerine uyarlık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Öte yandan, her nekadar davalı idare tarafından; 4734 sayılı Yasa uyarınca artık “yaklaşık maliyet” hesabının geçerli olduğu, buna karşın davacının belirtmiş olduğu bedelin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu zamanında geçerli olan “keşif bedeli”ni ifade ettiği, keşif bedelinin iş deneyiminin değerlendirilmesinde dikkate alınamayacağı iddia edilmekte ise de; bu hususun, ilgililerin ihale konusu işi yapabilirliğini ve mesleki ve teknik yeterliliğini gösteren iş deneyim belgesi ile doğrudan bir ilgili olmadığı, aksi bir yorumun kabulünün 4734 sayılı Kanun’dan önce yapılmış/bitirilmiş olan işler nedeniyle (ki bu işlerin sözleşmeleri açıkça bir bedel ön görse bile) alınmış olan tüm iş deneyim belgelerinin geçersiz olacağı anlamına geleceği, kaldı ki davalı idarenin de savunmasında, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre yapılan işlere ait iş deneyim belgelerinin 4734 sayılı Kanuna tabi ihalelerde kullanılabileceğini belirtmesi karşısında, anılan iddiaya itibar edilmemiştir.”gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun ikinci maddesinin 2 nci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulunun 27.10.2008 tarih ve 2008/UY.II-4330 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, davacının (başvuru sahibinin) teklifinin de dahil edilerek geçerli tekliflerin yeniden değerlendirilmesi hususunun düzeltici işlem olarak belirlenmesine,

 
Oybirliği ile karar verildi.