|
BAŞVURU SAHİBİ:
Bengi Grup Özel Güv. Hiz. A.Ş.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü Garp Linyitleri İşletmesi Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2023/793000 İhale Kayıt Numaralı “Silahlı Özel Güvenlik” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü Garp Linyitleri İşletmesi Müdürlüğü tarafından 12.09.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Silahlı Özel Güvenlik” ihalesine ilişkin olarak Bengi Grup Özel Güv. Hiz. A.Ş.nin 10.11.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.11.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 17.11.2023 tarih ve 117777 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.11.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2023/1293 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ortaklarına ait adli sicil kaydında yer alan Küçükçekmece 15. Asliye Ceza Mahkemesi’nin E:2022/701, K:2023/219 sayılı kararında İbrahim Bengi’nin 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun gereği adli para cezası ile cezalandırılmasına hükmedildiği, bahse konu Mahkeme kararı nedeniyle idarece taraflarının ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesinin hukuka aykırı olduğu, şöyle ki;
Anılan Mahkeme kararıyla şirket ortağının mesleki faaliyetinden kaynaklı 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun gereği adli para cezası ile cezalandırıldığı, ancak söz konusu kararda ortakları hakkında muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrasına ilişkin bir mahkumiyet kararı verilmediği, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 28.02.2018 tarih ve E:2017/1575, K:2018/793 sayılı kararı ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.5.1.3’üncü maddesinin önceki halinin yoruma açık ve bütün suçları kapsayacak nitelikte olması nedeniyle anılan maddenin iptal edildiği, bahse konu iptal gerekçesinde ihale dışı bırakılma kararının ancak mesleki faaliyetten kaynaklanan muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrasına ilişkin bir mahkumiyet kararı olması halinde mümkün olacağı gerekçesine dayandırıldığı, yeniden ihdas edilen söz konusu maddenin Danıştay kararı ile birlikte değerlendirilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinde “…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:
…
e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.
…
Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinde “… 17.5. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendine ilişkin olarak,
1/1/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmıştır.
17.5.1. Mesleki faaliyete ilişkin mahkumiyet kararının kapsamı:
17.5.1.1 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından, asli veya feri ceza olarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 11, 25 ve 35 inci maddelerinde tanımlandığı şekliyle “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası”na ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir.
17.5.1.2 İhale dışı bırakma, ancak yargı kararıyla “tatili icrasına hükmedilen meslek ve sanat”la sınırlı olmak üzere uygulanabilir.
17.5.1.3 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından yalnızca, “mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkumiyet hali”, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir. Bu nedenle idarelerin, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendinin uygulamasında, mahkumiyet kararlarının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığını göz önünde bulundurması gerekmektedir.
17.5.2. Süre:
17.5.2.1. İdarelerce isteklilerin haklarında mesleki faaliyetlerinden dolayı kesinleşmiş mahkumiyet kararının bulunduğunun tespit edilmesi halinde, (son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıllık sürenin başlangıcı olarak Mahkemece verilen hükmün kesinleştiği tarih esas alınacaktır.
17.5.2.2. 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerde istekliler hakkında son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı mercilerince verilmiş mahkûmiyet kararı bulunması halinde, bu durumdaki isteklilerin 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale dışı bırakılmaları gerekmektedir.
17.5.3. Belgelerin temin edileceği yerler:
17.5.3.1. Yerli istekliler yönünden:
17.5.3.1.1. İsteklinin gerçek kişi olması halinde; (son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetleri ile ilgili mahkumiyet kararına ilişkin belgeler Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alınacaktır.
17.5.3.1.2. İsteklinin tüzel kişi olması halinde; Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca; anonim şirket ise yönetim kurulu üyelerinin, limited şirket ise şirket müdürünün, yoksa ortaklarının tamamının, kolektif şirket ise ortakların tamamının, komandit şirkette komandite ortakların hepsinin, komanditer ortaklardan kendilerine şirketi temsil yetkisi verilmiş olan ortakların, kooperatiflerde yönetim kurulu üyelerinin Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alacakları belgeler İdarelerce kabul edilecektir. Öte yandan, sermaye şirketinde yönetim kurulu üyesi veya limited şirket müdürü olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların da 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca adli sicil kaydını ibraz etmeleri gerekmektedir.
…
17.6.3. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri gereğince, ihaleye katılan isteklinin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.
Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;
a) Adı: Silahlı Özel Güvenlik Personeli Çalıştırılması Hizmet Alımı İşi
b) Türü: Hizmet alımı
c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği
ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.
d) Kodu:
e) Miktarı: 24 ay süre ile 122 özel güvenlik personeli-11 kişi şoför ile GLİ Müdürlüğü Özel Güvenlik Hizmeti Alımı İşi
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Tavşanlı ve Tunçbilek” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir. Anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu durumlarında değişiklik olan istekli, İdareye derhal bilgi verecektir. İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir.
10.2. Bu Şartnamenin 9 uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.
10.3. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında, ayrıca fiil veya davranışın özelliğine göre aynı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” düzenlemesi,
Bahse konu Şartname’nin “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 41’inci maddesinde “41.1. İhale üzerinde bırakılan istekli, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğüne ve ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini de yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorundadır.
41.2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin ortak girişim olması halinde, ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğüne ve ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına ilişkin belgeleri her bir ortak ayrı ayrı sunmak zorundadır.
…
41.4. Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, sözleşmeyi imzalamaması durumunda, geçici teminatı gelir kaydedilerek, hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında yasaklama kararı verilmez.” düzenlemesi yer almaktadır.
Başvuruya konu ihalenin Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü Garp Linyitleri İşletmesi Müdürlüğü tarafından 12.09.2023 tarihinde elektronik ortamda gerçekleştirilen “Silahlı Özel Güvenlik” hizmet alımı ihalesine 3 isteklinin e-teklif sunduğu, 27.09.2023 tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin Bengi Grup Özel Güv. Hiz. A.Ş., ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklif sahibinin ise Başkent Güv. Hiz. Ltd. Şti. olarak belirlendiği,
İdare tarafından 10.10.2023 tarihinde Bengi Grup Özel Güv. Hiz. A.Ş.ne EKAP üzerinden tebliğ edilen yazı ile anılan isteklinin sözleşmeye davet edildiği, bahse konu yazıda “…tebliğ tarihini izleyen günden itibaren en geç on gün içinde ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c),(d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığınıza dair belgeler ile %6 oranında kesin teminatı vermek ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalamanız gerekmektedir. …” ifadelerine yer verildiği tespit edilmiştir.
Bengi Grup Özel Güv. Hiz. A.Ş. tarafından e-teklifi kapsamında sunulan yeterlik bilgileri tablosu incelendiğinde; anılan tablonun “Ortaklar ve Ortaklık Oranlarına/Üyelerine/Kurucularına Ait Bilgiler” başlıklı bölümünde “İBRAHİM BENGİ, 10797058726, 100,00000000000000, BENGİ GRUP ÖZEL GÜVENLİK HİZMETLERİ A.Ş., Türkiye” bilgilerinin beyan edildiği ve EKAP üzerinden yapılan sorgulamada da aynı bilgilere ulaşıldığı anlaşılmıştır.
18.10.2023 tarihinde başvuru sahibi tarafından idareye sunulan belgelerin idarece incelenmesi neticesinde Bengi Grup Özel Güv. Hiz. A.Ş.nin tek ortağı İbrahim Bengi’ye yönelik adli sicil kaydının olduğunun tespiti üzerine, idare tarafından 20.10.2023 tarihinde EKAP üzerinden anılan istekliye tebliğ edilen yazıda “Belgeleriniz incelenmiş olup İbrahim Bengi’ye ait adli sicil kaydı sorgulama belgenizde yer alan
1) C:10285642023C887773992 06/04/2022 5188 19/A. KÜÇÜKÇEKMECE; 15.ASLCM 1120 P.25/04/2023 2022/701 2023/219 18/05/2023 ve
2) Y:10285642023Y939663999 06/04/2022 5188 19/A. KÜÇÜKÇEKMECE; 15.ASLCM 1120 P.25/04/2023 2022/701 2023/219 20/06/2023 numaralı adli sicil arşiv kayıtlarının mahkeme karar metinlerinin 25.10.2023 Çarşamba günü saat 17:00’a kadar Müdürlüğümüze gönderilmesi…” ifadelerine yer verildiği,
Bahse konu yazı üzerine anılan istekli tarafından idareye sunulan belgeler incelendiğinde; Küçükçekmece 15. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 25.04.2023 tarih ve E: 2022/701, K:2023/219 sayılı kararında “…HÜKÜM:
Yukarda açıklanan sebeplerle;
A) 1- Sanık İbrahim Bengi’nin, üzerine atılı Çalışma İzni Olmadan Özel Güvenlik Görevlisi İstihdam Etmek suçunu işlediği sabit olduğundan, eylemine uyan 5188 sayılı Yasanın 19/c maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi suç sebepleri ve saikleri göz önüne alınarak takdiren 3 AY HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
Sanığa verilen cezadan, verilen cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri dikkate alınarak 5237 Sayılı TCK’nın 62/1 maddesi uyarınca takdiren 1/6 oranında indirim yapmak suretiyle 2 AY 15 GÜN HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
Basit yargılama usulünün tatbik edilmesi nedeniyle CMK’nın 251/3 maddesi gereğince cezası 1/4 oranında indirilmek suretiyle 1 AY 26 GÜN HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
Sanığın sabıkasında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı bulunduğu, 6545 sayılı kanunun 72. maddesi ile değişik CMK’nın 231/8 maddesi delaleti ile sanık hakkında CMK’nın 231. MADDESİNİN UYGULANMASINA YER OLMADIĞINA,
Sanığa verilen cezanın 5237 s. TCY’nın 49/2 maddesi uyarınca kısa süreli hapis cezası olması, sanığın kişiliği, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre 5237 s. TCY’nın 50/1-a maddesi uyarınca, aynı yasanın 52/1-2 fıkralarına göre, hükmedilen tam gün sayısının sanığın dosya kapsamından anlaşılan ekonomik ve diğer şahsi halleri göz önünde bulundurularak takdiren bir gün karşılığı olarak belirlenen 20 TL’den çevrilmek suretiyle 20X56 = 1.120,00 TL ADLİ PARA CEZASIYLA CEZALANDIRILMASINA,
Sanığa verilen para cezasının, cezanın miktarı, sanığın ekonomik ve sosyal durumu göz önüne alınarak 5237 Sayılı TCK’nın 52/4 maddesi uyarınca takdiren 5 eşit aylık taksitlerle tahsiline, taksitlerden birinin ödenmemesi halinde kalan cezanın tümden tahsiline karar verileceğinin sanığa ihtarına,
Sanığa verilen ceza, iki yıldan düşük hapis cezası olmayıp Adli Para Cezası olduğu, erteleme ancak hapis cezası için olanaklı olduğundan sanığa verilen adli para cezanın 5237 Sayılı TCK’nın 51/1 maddesi uyarınca ertelenmesine YER OLMADIĞINA,
Sanık hakkında adli para cezasına hükmedilmiş olması nedeniyle TCK 53. maddesinin uygulanmasına YER OLMADIĞINA,
A)2- Sanık hakkında İzmir 8. Asliye Ceza Mahkemesinin 2019/750 Esas, 2020/452 Karar sayılı kararında verilen cezayla ilgili, CMK’nın 231/5 maddesi uyarınca, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, sanığın denetim süresi içerisinde yeni bir kasıtlı suç işlediği anlaşıldığından, kararın kesinleştiğinde CMK’nın 231/11. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere mahkemesine İHBARDA BULUNULMASINA,…” ifadelerine yer verildiği, bahse konu Mahkeme kararının 18.05.2023 tarihinde kesinleştiği tespit edilmiştir.
İhale işlem dosyası içeriğinde, İbrahim Bengi’ye ait adli sicil kaydının 4734 sayılı Kanun’un 10/4-e bendi kapsamında olup olmadığına ilişkin değerlendirmelerin yapıldığı, anılan idarenin Hukuk Müşavirliği’nin “…İbrahim Bengi Ankara 57. Asliye Ceza Mahkemesinde yargılandığı davada genel bir kanun olan 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu kapsamında yargılanmış, bu yasanın 123/1 ve 106/1 maddeleri uyarınca hüküm giymiştir.
…
İbrahim Bengi Küçükçekmece 15 . Asliye Ceza Mahkemesinde yargılandığı davada özel bir kanun olan 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun kapsamında yargılanmış ve bu yasanın 19/a maddesi gereğince hüküm giymiştir.
…
Türk yargılama sisteminde bir uyuşmazlık hakkında hem genel hem de özel kanunda hüküm bulunuyorsa özel kanun hükmü uygulanır. Bu genel kural ışığında konumuz hakkında özel kanun hükümlerinin uygulanması gerektiği açıktır.
Dolayısı ile olayımızda Kamu İhale Genel Tebliğinin 17.5.1.2 ve 17.5.1.3 maddelerinin değil, 17.5.2.2 maddesinin değerlendirilmesi gerekir.
17.5.2.2. 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerde istekliler hakkında son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı mercilerince verilmiş mahkûmiyet kararı bulunması halinde, bu durumdaki isteklilerin 10’uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale dışı bırakılmaları gerekmektedir.
Görüleceği üzere, bu maddede sadece mahkumiyet şartı aranmaktadır. Türk Ceza Kanununu 53 maddesinin uygulanması aranmamıştır.
Yukarıda bahsedilen tüm bu hükümler ve açıklamalar sonrasında İbrahim Bengi’nin 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında kurumumuza sunduğu belgelerden, hakkında mesleki faaliyetlerinden dolayı mahkumiyet karan bulunduğu ortadadır.
Bu durumda Satınalma Şube Müdürlüğünün görüşlerine katılarak 4734 sayılı Kanun’un 10-e maddesi ve İdari Şartname’nin 41.4’üncü maddelerine göre Bengi Özel Güvenlik Hiz. A.Ş./İstanbul firmasının tamamının sahibi olan İbrahim Bengi hakkında yasaklama hükümleri tesis edilmeden ihale dışı bırakılması ve teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği düşüncesindeyiz. …” şeklindeki hukuki görüşünün yer aldığı,
Bunun üzerine, idare tarafından 07.11.2023 tarihinden EKAP üzerin Bengi Özel Güv. Hiz. A.Ş.ne tebliğ edilen yazı ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.5.2.2’nci maddesi gereğince anılan isteklinin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedildiğinin ifade edildiği tespit edilmiştir.
Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında, anonim şirketlerde yönetim kurulu üyelerinin, yönetim kurulu üyesi olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giymesi durumunda tüzel kişiliğin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedileceği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17’nci maddesinden 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinin uygulamasında, mahkumiyet kararlarının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığının somut olay bakımından ayrı ayrı değerlendirilerek göz önünde bulundurulması gerektiği anlaşılmaktadır.
Yapılan incelemede; 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesindeki dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında işlem yapılabilmesi için istekli tarafından mesleki faaliyetten dolayı yargı kararıyla hüküm giyilmiş olmasının gerekli ve yeterli şart olarak belirlendiğinin anlaşıldığı, bu çerçevede adli sicil kaydı sunulan kişi hakkındaki mahkeme kararında hükmedilen cezanın 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesindeki dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığı hususu incelenerek, bunun dışında hüküm ve hükmedilen cezaya ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılamayacağı,
Başvuru sahibi tarafından sunulan belgeler arasında yer alan Küçükçekmece 15. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 25.04.2023 tarih ve E: 2022/701, K: 2023/219 sayılı kararında, İbrahim Bengi’nin yetkilisi olduğu iş yerinde çalışma izin süresi biten, diğer bir ifadeyle, özel güvenlik kimlik belgesi geçerliliği dolan personelini özel güvenlik görevlisi olarak çalıştırmaya devam ettirmesi eylemi nedeniyle 5188 sayılı Kanun’un 19/c maddesi gereği çalışma izni olmadan özel güvenlik istihdam etmek suçundan cezalandırılmasına karar verildiği, alınan mahkumiyetin mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklı olduğu ve bahse konu kararın ihale tarihinden önceki beş yıl içerisinde olduğu göz önüne alındığında; idarece 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında olduğu yönündeki tespiti sonucu söz konusu isteklinin ihale dışı bırakılması yönündeki işleminin hukuka aykırılık teşkil etmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.
Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.
Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddiasının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden inceleme yapılacak herhangi bir husus bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
|