Kamu İhale Kurulu’nun, kararlarının sonunda, 4734 sayılı Yasa’nın 56. maddesinin 2. fıkrasındaki kararlardan birini almak zorunda olduğu; Kamu İhale Kurumu’nun 4734 sayılı Kanun’da öngörülen görev ve yetkilerini kullanabilmesi ve Kurum’a yüklenen görev ve fonksiyonların etkin ve verimli bir şekilde yürütülebilmesinin, ancak, Kurul kararının sonuca etkili olabilmesiyle mümkün olduğu; ihale işlemleriyle ilgili mevzuata aykırılıkların “ilgili idaresi”ne bildirilmesi şeklindeki kararların, sonuca etkili kararlar olmadığı hakkında.
T.C.
D A N I Ş T A Y
Onüçüncü Daire
Esas No : 2005/5616
Karar No : 2005/5334
Özeti : Kamu İhale Kurulu’nun, kararlarının sonunda, 4734
sayılı Yasa’nın 56. maddesinin 2. fıkrasındaki
kararlardan birini almak zorunda olduğu; Kamu
İhale Kurumu’nun 4734 sayılı Kanun’da öngörülen
görev ve yetkilerini kullanabilmesi ve Kurum’a
yüklenen görev ve fonksiyonların etkin ve verimli bir
şekilde yürütülebilmesinin, ancak, Kurul kararının
sonuca etkili olabilmesiyle mümkün olduğu; ihale
işlemleriyle ilgili mevzuata aykırılıkların “ilgili
idaresi”ne bildirilmesi şeklindeki kararların, sonuca
etkili kararlar olmadığı hakkında.
Temyiz İsteminde Bulunan: Kamu İhale Kurumu
Bahriye Üçok Cad. No:13 – Beşevler/ANKARA
Karşı Taraf : ASKİ Genel Müdürlüğü
Vekili : Av. …
İstemin Özeti : Ankara 8. İdare Mahkemesi’nin 28.09.2004 tarih ve
E:2004/1792, K:2004/1373 sayılı kararının; 4734 sayılı Yasa’nın 53. maddesinin b/2 bendi
uyarınca incelenen iddialara ilişkin olarak ihale işlemlerinin iptali veya işlemler hakkında
düzeltici işlem belirlenmesinin mümkün bulunmadığı, ancak hukuka ve mevzuata aykırı
işlemlerin, tesis edildikleri idarelerce süre koşuluna bağlı olmaksızın geri alınabileceği
yolundaki idare hukuku kuralı uyarınca, ihaleyi yapan idareye bildirildiği, böylelikle iptal
edilemeyen veya düzeltici işlem belirlenemeyen mevzuata aykırı ihale işlemlerinin, idarelerce
iptali, geri alınması veya düzeltilmesi ya da sorumlularının tespitinin sağlandığı öne sürülerek
bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz edilen kararda bozma nedenlerinden hiçbiri
bulunmadığından, usul ve kanuna uygun olan kararın onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi Muammer TOPAL’ın Düşüncesi: Temyiz isteminin
reddi ile mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı Gülen AYDINOĞLU’nun Düşüncesi: İdare ve Vergi
Mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari
Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin
bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden
hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının
uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce Tetkik Hâkimi’nin açıklamaları
dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava; davacı ASKİ Genel Müdürlüğü tarafından 01.03.2004 tarihinde yapılan “Ön
Ödemeli Elektronik Kartlı Su Sayacı Sistemi Alımı” ihalesinde mevzuata aykırılıklar bulunduğu
iddiasıyla Kamu İhale Kurumu’na yapılan şikâyet başvurusu sonucunda; iddiaların
incelenmesi kapsamında yapılan incelemede, başvuru sahibinin iddialarının yerinde
bulunmadığı, re’sen yapılan incelemede ihale ile ilgili olarak aykırılıklar saptanmış olmasına
419
ve bu aykırılıkların, 4734 sayılı Yasa’nın 56. maddesinin 2/b bendi uyarınca ihale işlemlerinin
iptalini gerektirmesine karşın, iddiaların incelenmesi kapsamında incelenen ihale işlemleri ile
ilgili olarak iptal kararı verilmesine veya düzeltici işlem tesisine olanak bulunmadığından,
mevzuata aykırılığı saptanan ihale işlemleri ile ilgili olarak, ihale sonucunda henüz sözleşme
imzalanmadığından, gereğinin yapılması için ilgili idaresine bildirilmesine ilişkin Kamu İhale
Kurulu’nun 13.04.2004 tarih ve 2004/UK.Z-465 sayılı kararının iptali istemiyle açılmış, İdare
Mahkemesince; 4734 sayılı Yasa’nın 53. maddesiyle davalı idareye geniş bir hareket alanı
sağlayan görev ve yetkilerin verildiği, idarenin özel ve resmî kurum ve kuruluşlardan gerekli
gördüğü bilgi ve belgeleri isteyebileceğinin ve mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğuna
ilişkin iddiaları inceleyip sonuçlandıracağının hükme bağlandığı; öte yandan, itirazen şikâyet
başvurularında davalı idarenin hareket tarzının nasıl olması gerektiğinin Yasa’nın 56.
maddesinde hüküm altına alındığı; buna göre, Kurul’un ya düzeltici işlemi belirleyeceği, ya
ihale işlemlerini iptal edeceği ya da şikâyetin uygun bulunmadığını belirleyeceği yolundaki
hükümle, Kurul’un konuya ilişkin kesin yargılara vararak, tarafları bağlayan kesin nitelikte
karar vermesinin öngörüldüğü; buna karşılık, dava konusu edilen Kurul kararı ile, esasen
Yasa’nın 53. maddesiyle Kurul’a verilen yetki ve görevin, “ilgili idare”ye aktarılması şeklindeki
bir yaklaşımın, Yasa tarafından öngörülmediği açık olduğundan, yürütülmekte olan ihale
sürecini kesintiye uğratacak ve kamu yararına engel olacak biçimde tesis edilen işlemde
hukuka ve mevzuata uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar
verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 1. maddesinde, “Bu Kanunun amacı, kamu
hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan
kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri
belirlemektir.” hükmü yer almış; 5. maddesinde, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak
ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini,
ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını
sağlamakla sorumludur.” hükmüne yer verilmiş; 53. maddesinin (a) fıkrasının 1. bendinde
“Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idarî ve malî özerkliğe
sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas,
usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir.”, 3. bendinde,
“Kurum görevini yerine getirirken bağımsızdır. Hiçbir organ, makam, merci ve kişi Kurumun
kararlarını etkilemek amacıyla emir ve talimat veremez.” hükümlerine; (b) fıkrasının 1.
bendinin 1. ve 2.alt bentlerinde, “İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar
olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun
olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak”, “Bu Kanuna ve Kamu İhale
Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip
sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek.”Kamu İhale Kurumu’nun
görev ve yetkileri arasında sayılmış; fıkranın 2, 3 ve 4. bentlerinde ise; “-Kurum gerekli
gördüğü takdirde, bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğuna ilişkin
iddiaları da inceler ve sonuçlandırır.
-Kurum, görevlerinin yerine getirilmesinde resmî ve özel bütün kurum, kuruluş ve
kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilir. Belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde
verilmesi zorunludur.
-Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun
uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler
çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel
nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve
tebliğler Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulur.” hükümlerine yer verilmiştir.
“4734 Sayılı Kanunun Genel Gerekçesi”nde, bu Kanunda; ihalelerde saydamlığın,
rekabetin, eşit muamelenin, güvenilirliğin, gizliliğin, kamuoyu denetiminin, ihtiyaçların uygun
şartlarla ve zamanında karşılanmasının ve kaynakların verimli kullanılmasının en geniş
420
şekilde sağlanması, kamu kurum ve kuruluşlarının kullanımlarında bulunan her türlü
kaynaktan yapacakları ihalelerde tek bir yasal düzenlemeye tâbi olmalarının amaçlandığı;
ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içinde idarece yapılan
işlemlerde mevzuata aykırılık bulunduğuna ilişkin şikâyetleri incelemek ve sonuçlandırmak,
bütün ihale mevzuatını hazırlamak ve uygulamayı yönlendirmek üzere, Kamu İhale Kurulu,
Başkanlık ve hizmet birimlerinden oluşan Kamu İhale Kurumu’nun kurulduğu; kamu
kaynaklarının kullanımı konusunda kamuoyunun bilgilendirilmesi ve sadece ihale öncesi
değil, ihale sonrası da saydamlığın sağlanması amacıyla, yapılan ihalelere ilişkin sonuçların
ilan edilmesinin öngörüldüğü; kamu kaynaklarının verimli bir şekilde kullanılmasını sağlamak
amacıyla, istekliler ve idare görevlileri hakkında cezaî yaptırımların etkinleştirildiği; “4761
Sayılı Kanunun Genel Gerekçesi”nde ise, Kamu İhale Kurumu’nun 4734 sayılı Kanunda
öngörülen görev ve yetkilerini kullanabilmesi ve Kuruma yüklenen görev ve fonksiyonların
etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesi için Kamu ihaleleri konusunda deneyimi olan ve
başarılı kamu görevlilerinin kuruluş aşamasında Kurumda çalıştırılabilmeleri amacıyla
düzenlemeler yapıldığı belirtilmiştir.
Kanunun 53. maddesinin gerekçesinde de, uluslararası ihale mevzuatına uyum
sağlamak üzere, kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip bir kurum kurulması
gereğinin ortaya çıktığı, bu nedenle uluslararası örneklere paralel olarak; ihalenin
başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içinde idarece yapılan işlemlerde
mevzuata aykırılık bulunduğuna ilişkin şikâyetleri incelemek ve sonuçlandırmak, bütün ihale
mevzuatınıı hazırlamak ve uygulamayı yönlendirmek üzere Kamu İhale Kurulu, Başkanlık ve
hizmet birimlerinden oluşan Kamu İhale Kurumu’nun kurulduğu belirtilmiştir.
Yukarıda belirtilen Kanun hükümlerine ve gerekçelerine göre, İhalenin
başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan
işlemlerde, bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına/aykırılık bulunduğuna
ilişkin şikâyetleri/iddiaları inceleyerek sonuçlandırmak Kurul’un görevleri arasında
bulunmaktadır. Kanunun 53. maddesinin iki ayrı bent hükmünde yer alan ” … şikâyetleri
inceleyerek sonuçlandırmak.” ve ” … iddiaları da inceler ve sonuçlandırır.” ibarelerinde yer
alan “sonuçlandırma” ifadesinden, tek bir amacın ortaya konulduğu sonucuna varılmaktadır.
Bu amaç ise Kanunun 56. maddesinde ifadesini bulmuştur.
Kanunun 56. maddesinde “İhalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi ya da
hizmet sunucusu tarafından, Kurumun nihaî kararları üzerine yargıya başvurma hakkının
saklı olduğu da belirtilmek suretiyle bu Kanun hükümlerine uygun olmadığı iddia edilen ve
düzeltilmesi istenilen durumların bildirilmesi kaydıyla, yukarıda belirtilen hallerde ve sürede
Kuruma sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmüne
yer verildikten sonra, Kurulun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak
gerekçesini belirtmek suretiyle; “a)İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla
giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayacak durumlarda,
düzeltici işlemi belirler.
b) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek bu
Kanuna ve ilgili mevzuatına aykırı bir durumun tespit edilmesi halinde, ihale işlemlerini iptal
eder.
c) İtirazen şikâyet başvurusunun uygun bulunmadığını belirler.” hükmüne yer verilmiştir.
Diğer taraftan, 17.01.2003 tarih ve 24996 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan
İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmelik’in, 04.10.2003 tarih ve 25249
sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yönetmelik’le değişik, “İtirazen Şikâyet ve İddiaların
İncelenmesi Süreci Sonunda Verilen Kararlar” başlıklı 41. maddesinde “Kurul tarafından ihale
sürecine ilişkin olarak itirazen şikâyet veya iddiaların incelenmesi süreci sonunda verilen
nihai kararlar Resmî Gazete’de yayımlanır. Kararlar, karar tarihini izleyen günden itibaren 5
gün içinde taraflara tebligata çıkarılır.
421
İdare, hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlem ve
eylemlerini, en geç kararın kendisine bildirildiği tarihi izleyen günden itibaren 7 gün içinde
yapmak zorundadır. Kararın uygulama tarihinden itibaren 5 gün içinde, uygulamalar Kuruma
bildirilir.
Hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının uygulanmadığı, eksik veya
yanlış uygulandığı iddialarıyla ilgililer Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.”
hükmüne yer verilmiştir.
Anılan mevzuat hükümlerinden, Kanunun hazırlanma amacının gerçekleştirilebilmesi
için, idarelerin ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenilirliği, kamuoyu
denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli
kullanılmasını sağlamakla sorumlu kılınmasının gerekli görüldüğü, Kanunda, idarelerin ihale
sürecinde yapacağı iş ve işlemlerde anılan Kanun ve ilgili mevzuatla sorumlu kılınması yeterli
görülmeyip, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süreç içerisinde
idarece yapılan işlemlerde mevzuata aykırılık bulunduğuna ilişkin şikâyetleri ve iddiaları
incelemek suretiyle sonuçlandırarak, Yasa’nın 56/2. maddesinde belirtilen kararları almak ve
bu kararlarda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltilmesi hususunda yapılan uygulamaları
takip etmek, bütün ihale mevzuatını hazırlamak ve uygulamayı yönlendirmek ve Kanunun
53. maddesinde belirtilen diğer görevleri yapmak üzere Kamu İhale Kurumu’nun kurulduğu
anlaşılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, davacı ASKİ Genel Müdürlüğü tarafından 01.03.2004
tarihinde yapılan “Ön Ödemeli Elektronik Kartlı Su Sayacı Sistemi Alımı” ihalesine ilişkin
olarak … isimli bir şahıs tarafından, ihale şartnamesinin rekabete açık olacak şekilde
hazırlanmadığı, tekelci bir anlayışa hizmet ettiği, alınacak malzemenin yaklaşık maliyetinin
doğru tespit edilmediği, Ankara halkının sömürülmesine neden olacak ihale şartnamesinin
rekabet ve fiyat yönünden uzman kuruluşlara incelettirilmesi istemiyle Kamu İhale
Kurumu’na yapılan şikâyet başvurusu sonucunda; Kamu İhale Kurulu tarafından, iddiaların
incelenmesi kapsamında yapılan incelemede, başvuru sahibinin iddialarının yerinde
bulunmadığı, ancak re’sen yapılan incelemede ihale ile ilgili olarak saptanan aykırılıklar,
düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olduğundan, 4734 sayılı Yasa’nın 56. maddesinin
2/b bendi uyarınca ihale işlemlerinin iptali gerekmekte ise de, iddiaların incelenmesi
kapsamında incelenen ihale işlemleri ile ilgili olarak iptal kararı verilmesinin veya düzeltici
işlem tesisinin mümkün bulunmadığından bahisle mevzuata aykırılığı saptanan ihale işlemleri
ile ilgili olarak, ihale sonucunda henüz sözleşme imzalanmadığından, gereğinin yapılması için
ilgili idaresine bildirilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri uyarınca, Kamu İhale Kurulu’nun “iddiaların
incelenmesi” kapsamında incelediği ihale dosyalarında saptadığı mevzuata aykırı konuları
“ilgili idaresi”ne bildirmeyip, Yasa’da belirtildiği şekilde sonuçlandırarak, Yasa’nın yukarıda
sözü edilen 56. maddesinin 2. fıkrasındaki kararlardan birini almak zorunda olduğu sonucuna
varılmaktadır. Aksi takdirde, Yasa’da Kurum’a verilen “uygulamayı yönlendirmek” görevinin,
Kurum tarafından yerine getirildiğinden söz edilemez. Diğer taraftan, ihale işlemlerinde
saptanan mevzuata aykırılıkların, ihaleyi yapan idareye bildirilmesi saydamlık, rekabet, eşit
muamele, güvenilirlik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve
kaynakların verimli kullanılması şeklinde belirtilen Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine de
aykırıdır.
Öte yandan, itirazen şikâyet başvurusu sonucu verilen kararlarla, iddiaların
incelenmesi sonunda verilen kararların, idarelerce uygulanması konusundaki düzenlemenin
anılan Yönetmeliğin 41. maddesinde, “İtirazen Şikâyet ve İddiaların İncelenmesi Süreci
Sonunda Verilen Kararlar” başlığı altında toplanması da, Kurul’un, kararlarının sonunda,
Yasa’nın 56. maddesinin 2. fıkrasındaki kararlardan birini almak zorunda olduğunu
göstermektedir.
422
Bu durumda, Kamu İhale Kurumu’nun 4734 sayılı Kanun’da öngörülen görev ve
yetkilerini kullanabilmesi ve Kuruma yüklenen görev ve fonksiyonların etkin ve verimli bir
şekilde yürütülebilmesi, ancak, Kurul kararının sonuca etkili olabilmesiyle mümkündür. İhale
işlemleriyle ilgili mevzuata aykırılıkların “ilgili idaresi”ne bildirilmesi şeklindeki kararlar,
sonuca etkili kararlar değildir. Dava konusu Kamu İhale Kurulu kararı, bu nedenle de hukuka
ve mevzuata uygun görülmemiştir.
Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki temyize konu
Ankara 8. İdare Mahkemesi’nin 28.09.2004 tarih ve E:2004/1792, K:2004/1373 sayılı
kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan
bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, bozma istemi yerinde görülmeyerek anılan
mahkeme kararının yukarıda belirtilen gerekçenin eklenmesi suretiyle onanmasına, dosyanın
adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 31.10.2005 tarihinde oybirliği ile karar verildi.