kazı sınıfları dikkate alınmadan kazı fiyatlarının bulunduğu, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından belirlenen K katsayısının dikkate alınmadığı

Devlet Su İşleri 6. Bölge Müdürlüğü tarafından 06.01.2011 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “İmamoğlu Sulaması İletim Kanalı İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak, Hasçalık İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. – Numanoğlu İnşaat Taah. Proje Müş. İth. İhrc. Tem. Nak. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 29.03.2011 tarih ve 16802 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 30.05.2011 tarih ve 2011/UY.I-1780 sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Davacı İsmail Çelik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili Av. Oğuzhan Kabasakal tarafından anılan kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin 02.11.2011 tarih ve E:2011/1341 sayılı kararı ile “yürütmenin durdurulması isteminin reddine” karar verilmiş, davacı anılan karara Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde itirazda bulunmuş ve Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin 23.11.2011 tarih Y.D. İtiraz No:2011/5227 sayılı kararı ile;

“…Dava dosyasının incelenmesinden; Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Adana 6. Bölge Müdürlüğü tarafından 06/01/2011 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan” İmamoğlu Sulaması iletim Kanalı İnşaatı” ihalesinde yaklaşık maliyetin 136.986.256,67 TL belirlendiği, ihaleye 24 isteklinin katıldığı, 9 firmanın sınır değerin altında kalması nedeniyle aşırı düşük sorgulaması yapıldığı, sınır değerin altında kalan firmaların açıklamalarının incelenmesi sırasında davacı şirketin açıklamasının uygun bulunduğu, 03/03/2011 tarihin de onaylanan ihale komisyonu kararıyla ihalenin en avantajlı teklif veren davacı firma üzerinde bırakıldığı, en avantajlı ikinci teklif veren Hasçalık İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Numanoğlu İnş. Taah. Prj. Müş. İth. İhr. Tem. Nak. Ltd. Şti. Ortak girişimi tarafından şikayet başvurusunda bulunulduğu, bu başvurunun reddi üzerine davalı idareye itiraz edildiği, itirazen şikayet dilekçesinin de özetle; ihale dokümanında belirtilen nakliye mesafelerine uyulmadan teklif verildiği, kazı sınıflarına ait açıklama yapılmadığı, kazı sınıfları dikkate alınmadan kazı fiyatlarının bulunduğu, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından belirlenen K katsayısının dikkate alınmadığı, açıklamada herhangi bir nakliye formülü kullanılmadığı, yapılan açıklamaların DSİ, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı veya Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından belirlenen nakliye esaslarına uygun olmadığı, makine amortismanlarının dikkate alınmadığı, makine ve işçiliğe ilişkin miktarların DSİ veya Bayındırlık ve İskan Bakanlığı analizlerinde belirtilenden daha düşük olarak belirlendiği, İLT-123 poz no.lu ” 3500 mm İç Çapında, 3 Gözlü Çelik (16ATÜ ) Sifon Yapılması ” kaleminde çelik sac kalınlığı ve miktarlarının belirtilmediği, bu şekilde yapılan analiz sonucunda bulunan bedelin gerçekçi olamayacağı, idarenin cevabında ” statik hesaplar yapılarak sac miktarı tespit edilmiştir” ifadesine yer verdiği, ancak bu yöntemin kamu ihale mevzuatındaki açıklama yöntemine uygun olmadığı, İLT-111, İLT-112, İLT-114 pozlarının analizlerinde tünel uzunluk zammı pozu konulmayarak avantajlı koşul sağlandığı, idarenin cevabında, anılan analizlerin her birinde farklı tünel uzunluk zam oranlarının konulduğunun belirtildiği, farklı zam oranı konulmasının açıklamasının yapılmadığı zaten yapılmasının da mümkün olmadığı, yine aynı analizlerde malzemelerin tünel ağzına taşınmasının dikkate alınmadığı, iddialarına yer verildiği; aşırı düşük sorgulaması kapsamında idarenin teklifle önemli bileşenler olarak tespit ettiği; İLT-101 poz nolu” Kaplamalı Kanal Kazısı Yapılması”, İLT-103 poz nolu ” Kaplamalı Kanal Betonu Yapılması “, İLT-109 poz nolu ” Galeri Betonlarının Yapılması “, İLT-111 poz nolu ” Tünel Kazısı Yapılması” İLT-112 poz nolu ” Tünel Betonlarının Yapılması “, İLT-114 poz nolu ” Tünel Betonarme Demiri “, İLT-116 poz nolu ” Enjeksiyon Deliği Açılması” , ILT-120 poz nolu “Tünellerde Çelik İksa Yapılması ” iLT-123 poz nolu ” 3500 mm İç Çapında, 3 Gözlü Çelik ( 16 Atü ) Sifon Yapılması “ İLT-134 poz nolu “ Sanat Yapıları C20 Betonu ” ve İLT-137 poz nolu ” Hidromekanik Kapak İmalat ve Montaj” iş kalemlerine ilişkin davacı şirket açıklamalarının uygun görüldüğü ancak aşırı düşük sorgulaması kapsamında açıklama istenilmediği halde davacı şirket tarafından yukarıda bahsedilen 9 adet imalat zincirine ilişkin açıklama yapılırken yan analiz olarak sunular 03.501 poz nolu ” Ekskavatörün Bir Saatlik Ücreti “, 03.507 poz nolu ” Traktör Ripperin Bir Saatlik Ücreti ” 03511 poz nolu ” Traktör Buldozerin Bir Saatlik Ücreti “, 03.517 poz nolu ” Kompresörün Bir Saatlik Ücreti ” analizlerine yönelik açıklamaların uygun olmadığından teklifin değerlendirme dışı bırakılarak 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesi uyarınca düzeltici işlem belirlenmesi yönünde alınan kararın verilmesi nedeniyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İncelenen olayda, Kamu ihale Kurulunca, şikayetçi iddiaları olan İLT-101, İLT-103, İLT-109, İLT-111, İLT-112, İLT-114, İLT-116, İLT-120, İLT-123, İLT-134 ve İLT-137 pozları, kazı fiyatları ile makine amortismanları yönünden inceleme yapılması ve buna göre değerlendirilmesi gerekirken, eşit muamele ilkesi incelenirken aşırı düşük sorgulamasında açıklama istenilmeyen ve şikayet başvurusunda yer verilmeyen 03.501, 03.507, 03.517 ve 03.531 pozlara ilişkin konularda inceleme yapılarak düzeltici işlem belirlenmesi yönünde alınan kararda hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle itirazın kabulüne, Ankara 9. idare Mahkemesi’nin 02/11/2011 tarih ve E: 2011/1341 sayılı kararının kaldırılmasına, olayda 2577 sayılı Yasanın 27. maddesinde öngörülen koşulların gerçekleşmiş olması nedeniyle yürütmenin durdurulması isteğinin kabulüne, …”  karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin 23.11.2011 tarih ve Y.D. İtiraz No:2011/5227 sayılı kararının uygulanması için;

1- Kamu İhale Kurulu’nun 30.05.2011 tarih ve 2011/UY.I-1780 sayılı kararının (A) kısmının mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, davacı İsmail Çelik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifi değerlendirmeye alınarak, bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi hususunun, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine,

Esasta
   Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

FARKLI GEREKÇE

            Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin 23.11.2011 tarih ve Y.D. itiraz No:2011/5227 sayılı kararının uygulanması için;

Kurul kararı ile;“1) Kamu İhale Kurulu’nun 30.05.2011 tarih ve 2011/UY.I-1780 sayılı kararının (A) kısmının mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda iptaline, 2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, davacı İsmail Çelik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifi değerlendirmeye alınarak, bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi hususunun, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine,” karar verilmiştir.

          Anayasanın 138. maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27. maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya

imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı

Kanunun 28. maddesinin 1. fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hükmü yer almaktadır.

            Mahkeme kararının uygulanması kapsamında tesis edilen işlemlerin yargı kararında belirtilen gerekçelere aykırı olamayacağı, kararda tesis edilecek işlemin sonucunun açıkça belirtilmediği durumlarda, tesis edilecek işleminde yargıya konu olabileceği de göz önünde tutularak, işlemin taraflarca anlaşılabilir ve yargı denetiminin de yapılabileceği şekilde ayrıntılarıyla inşâ edilmesi gerekmektedir.

Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin 23.11.2011 tarih ve Y.D. itiraz No:2011/5227 sayılı kararı ile Kamu İhale Kurulunca “… İncelenen olayda, Kamu ihale Kurulunca, şikayetçi iddiaları olan İLT-101, İLT-103, İLT-109, İLT-111, İLT-112, İLT-114, İLT-116, İLT-120, İLT-123, İLT-134 ve İLT-137 pozları, kazı fiyatları ile makine amortismanları yönünden inceleme yapılması ve buna göre değerlendirilmesi gerekirken, eşit muamele ilkesi incelenirken aşırı düşük sorgulamasında açıklama istenilmeye ve şikayet başvurusunda yer verilmeyen 03.501, 03.507, 03.517 ve 03.531 pozlara ilişkin konularda inceleme yapılarak düzeltici işlem belirlenmesi yönünde alınan kararda hukuka uyarlık görülmemiştir. …” gerekçesiyle, itirazın kabulüne ve yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne karar verilmiştir.

Anılan karar, Kurul kararında yer alan İLT pozlarına ilişkin değerlendirmelerin mevzuata uygun olup olmadığı yönünde değerlendirme içermediğinden ve sadece 03’lü pozlara ilişkin değerlendirmenin çıkarılması gerektiği yönünde karar verildiğinden, yürütmenin durdurulması kararı da Kurul kararını ortadan kaldırdığından, söz konusu Mahkeme kararının uygulanabilmesi açısından, şikâyet konusu edilen hususlarla ilgili olarak esas incelemesi yapılarak, rapor düzenlenmesi ve söz konusu raporun Kurulda görüşülerek karara bağlanması gerekmektedir. Anılan Mahkeme kararında istekli ismi belirtilerek hüküm kurulmamış, sadece inceleme yöntemi ile ilgili olarak karar verilmişken Kurul kararında gerekçeleri belirtilmeksizin bir isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde karar verilmesi usule uygun bulunmamaktadır.

İlk Kurul kararında değerlendirilen İLT pozlarına ilişkin tespitlere katıldığımdan, bu pozlara ilişkin tespitlerin, yargı kararının uygulanması zımnında tesis ettiğimiz işlemde yer alması gerekmektedir. Sonucu itibariyle, istekli İsmail Çelik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirmeye alınarak, ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesi gerekmektedir.

            Açıklanan nedenlerle; usul açısından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle uygulanması gerektiği yönündeki düşüncemle, karara katılıyorum.

                                                                                                                    Erkan DEMİRTAŞ
                                                                                                                        Kurul Üyesi