mahkemece öncelikle, gerek duyulursa yerinde yeniden keşif de yapılarak bilirkişiye inşaatın ne aşamada olduğu, getirildiği seviye ve eksiklikler varsa bunların ne olduğu ayrıntılı olarak incelettirilmeli ve rapor alınmalıdır. Bundan sonra sözleşmenin feshi gerekip gerekmediği, gerekiyorsa feshin geriye veya ileriye etkili yapılacağı değerlendirilmeli, diğer istek kalemleri de bunun sonucuna uygun hüküm altına alınmalıdır. Bu yönler üzerinde durulmadan eksik araştırma ve incelemeyle yazılı şekilde hükme varılması yanlıştır. Öte yandan, davalılar inşaatta haksız değil, sözleşme ve üzerlerindeki tapu kayıtlarına dayanarak bulunduklarından ve arsa sahibi ancak sözleşmenin feshi ye tapuların iptalinden sonra işgal varsa ecrimisil isteyebileceğinden, MK'nun 994. maddesi hükmünce de, yüklenicinin inşaata yaptığı zorunlu ve yararlı giderler ödeninceye kadar hapis hakkı bulunduğu gözden kaçırılarak, ecrimisil ve elatmanın önlenmesi istemlerinin kabulü de doğru olmamış kararın tüm bu nedenlerle bozulması gerekmiştir. Sonuç : Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz eden davalılar yararına (BOZULMASINA),

Mahalli mahkemesinden verilen hükmün temyizen tetkiki davalılardan Safiye vekili ile Kadir tarafından istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı arsa sahibi; yüklenicinin edimini yerine getirmediğini, inşaatı tamamlamadan terk ettiğini, haketmediği halde peşinen devredilen tapu kayıtlarını 3. kişilere temlik ettiğini iddia ederek sözleşmenin feshini, davalılar adına olan kayıtların iptalini, inşaata vaki elatmalarının önlenmesini ve 5 milyar lira ecrimisilin tahsilini istemiş,

Mahkemece istemler hüküm altına alınmıştır.

Karar, davalılardan yüklenici ve ondan pay devralan davalı Safiye tarafından temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık, istisna sözleşmesinin bir türü olan arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanmıştır. Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi çift tipli karma bir sözleşmedir. Bu tür sözleşmelerde bir yandan taşınmazdaki belli bir pay mülkiyetinin öbür tarafa geçirilmesi, diğer yandan bir eserin yapımı öngörülür, ilişkideki yüklenicinin ana edimi, sözleşmeye, fen kurallarına ve imar mevzuatına uygun inşaat yapmak, arsa sahibinin edimi ise yapılacak bu inşaata karşılık (bedel olarak) ona arsa payı devretmekten ibarettir.

Arsa payı devri işin bedeli olduğundan, bu bedele ancak eserin amaca uygun teslimi halinde hak kazanılır. Şayet, somut olayda olduğu gibi pay devri peşinen yapılmışsa, bu devir avans niteliğinde ve yükleniciye finans kolaylığı sağlamak için yapılmış olacağından yükleniciden geri istenebilir.

Kural olarak fesih, geriye etkili sonuçlar meydana getirir ise de, 25.1.1984 tarih ve 3/1 sayılı YlBK.’na göre inşaatın bitirilme oranının haklı gösterdiği hallerde feshin ileriye etkili yapılması olanaklıdır. Bu bakımdan mevcut inşaatın getirildiği seviyesinin saptanması davada önem kazanmaktadır. Zira, inşaat tamamlanmış veya kabulden kaçınılmayacak bir seviyeye getirilmişse, sözleşmenin feshini istemek iyiniyet kuralları ile bağdaşmaz, iptal edilecek tapu kaydı oranı da ileriye etkili feshin sonuçlarına göre belirlenecektir.

Bu bakımdan mahkemece öncelikle, gerek duyulursa yerinde yeniden keşif de yapılarak bilirkişiye inşaatın ne aşamada olduğu, getirildiği seviye ve eksiklikler varsa bunların ne olduğu ayrıntılı olarak incelettirilmeli ve rapor alınmalıdır. Bundan sonra sözleşmenin feshi gerekip gerekmediği, gerekiyorsa feshin geriye veya ileriye etkili yapılacağı değerlendirilmeli, diğer istek kalemleri de bunun sonucuna uygun hüküm altına alınmalıdır. Bu yönler üzerinde durulmadan eksik araştırma ve incelemeyle yazılı şekilde hükme varılması yanlıştır.

Öte yandan, davalılar inşaatta haksız değil, sözleşme ve üzerlerindeki tapu kayıtlarına dayanarak bulunduklarından ve arsa sahibi ancak sözleşmenin feshi ye tapuların iptalinden sonra işgal varsa ecrimisil isteyebileceğinden, MK’nun 994. maddesi hükmünce de, yüklenicinin inşaata yaptığı zorunlu ve yararlı giderler ödeninceye kadar hapis hakkı bulunduğu gözden kaçırılarak, ecrimisil ve elatmanın önlenmesi istemlerinin kabulü de doğru olmamış kararın tüm bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.

Sonuç : Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz eden davalılar yararına (BOZULMASINA), ödedikleri temyiz peşin harcının istekleri halinde temyiz eden davalılara geri verilmesine, 6.5.2003 gününde oybirliğiyle karar verildi.