Malzemeli Yemek Pişirme, Bulaşık Yıkama ve Dağıtım Hizmet Alımı işi yürütmeyi durdurma kararı

Rize 82. Yıl Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 20.10.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2010 Yılı 12 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme, Bulaşık Yıkama ve Dağıtım Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Rize Yemek San. Top. Tem. Turz. Med. Gıda Paz. Nak. İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin 25.05.2010 tarih ve 1510 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 07.06.2010 tarih ve 2010/UH.II-1599 sayılı kararı ile, “Başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Rize Yemek San. Top. Tem. Turz. Med. Gıda Paz. Nak. İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. Vekili Av. Soner Sıda Ergin tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 15. İdare Mahkemesinin 04.11.2010 tarih ve E:2010/1445 sayılı kararında;

“4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54.maddesinin 1.fıkrasında, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.”, 7.fıkrasında, “İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur.”, 9.fıkrasında, “Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir.”, 10.fıkrasının (c) bendinde ise, “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir…” hükmüne, 56.maddesinin 1.fıkrasında, “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.”, 5.fıkrasında, “Kurum, itirazen şikayete ilişkin nihai kararını, incelenen ihaleye ilişkin gerekli bilgi ve belgeler ile ihale işlem dosyasının kayıtlara alındığı tarihi izleyen yirmi gün içinde vermek zorundadır. Bu süre 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihaleler ile şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvurularında on iş günü olarak uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir.

Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 9.maddesinin birinci fıkrasında, şikayet başvurularının ihaleyi yapan idareye, itirazen şikayet başvurularının ise Kuruma, elden veya posta yoluyla yapılacağı, 5,fıkrasında, başvuruların idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre ihaleyi yapan idareye veya Kuruma gönderilmesi halinde, bu dilekçelerin ilgisine göre ihaleyi yapan idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarihin, başvuru tarihi olarak kabul edileceği, bu başvurularda, başvuru süresinin henüz dolmadığı hallerde dilekçedeki eksikliklerin başvuru süresinin sonuna kadar giderilebileceği, 16.maddesinde birinci fıkrasında, başvurular üzerine ön inceleme yapılacak konuların düzenlendiği ve başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığının ön inceleme konularından olduğunun belirtildiği, üçüncü fıkrasında, birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikayet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksikliklerin başvuru sahibi tarafından giderilebileceği hükme bağlanmıştır.

28.01.2009 tarih ve 27124 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 11 maddesinin 7.fıkrasında: “Başvuru dilekçesi ve eklerinde Yönetmeliğin 8 inci ve 16 ncı maddelerinde sayılan bilgi ve/veya belgelerde eksiklik bulunması ve başvuru süresinin henüz dolmamış olması halinde, başvuru sahibi veya vekili/temsilcisi tarafından söz konusu eksikliklerin başvuru süresi içerisinde tamamlanmasını teminen eksik bilgi ve belgeler Kurumun www.ihale.gov.tr adresinde yayımlanır.” hükmü yer almaktadır.

Dava dosyasının incelenmesinden, Rize 82.Yıl Devlet Hastanesi’nce yapılan 20.10.2009 tarih ve 2009/123810 kayıt numaralı yemek pişirme, bulaşık yıkama ve dağıtım hizmet alımı ihalesine giren İBA Toplu Temizlik Tur. San. Gıda ve Paz. Ltd. Şirketi’ne ait 36.000,00 TL tutarındaki geçici teminatın, henüz ihale süreci tamamlanıp sözleşme imzalanmadan önce davacı şirket yetkilisi hakkında ihaleye fesat karıştırmak suçundan Rize Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2009/20 esas sayılı dosyasında dava açılmış olduğunun öğrenilmesi nedeniyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17 ve 59.maddeleri uyarınca gelir kaydedildiği, akabinde 04.01.2010 tarihli dilekçe ile unvan değişikliğine ilişkin 03.12.2009 tarih ve 7450 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi de eklenerek davacı şirketçe ihaleyi yapan kuruma yapılan şikayet başvurusunun 05.01.2010 tarih ve 29/96 sayılı işlemle reddedildiği, bunun üzerine geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin işlem ile bu işlemin uygulanmasına yönelik işlemlerin iptali istemiyle Rize İdare Mahkemesi’ne 07.01.2010 tarihinde dava açıldığı, anılan Mahkemenin 28.04.2010 tarih ve E:2010/6, K2010/198 sayılı kararıyla, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yolu olarak düzenlenmiş olan itirazen şikayet yoluyla Kamu İhale Kurumu’na başvuru yapılması ve ancak anılan Kurumun tesis edeceği işlem üzerine bu işlemin iptali istemiyle dava açılması gerekirken zorunlu başvuru yolları tüketilmediği gerekçesiyle merciine tevdi kararı verildiği, bu karar doğrultusunda dava dilekçesinin Kamu ihale Kurumuna tevdi edildiği ve evrakın 25.05.2010 tarihinde Kurum kayıtlarına girdiği, Kamu İhale Kurulu’nun 07.06.2010 tarih ve 2010/UH.II-1599 sayılı işlemiyle, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16.maddesinin 3.fıkrasında, gerekli bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış itirazen şikayet başvurularıyla ilgili olarak başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksikliklerin başvuru sahibi tarafından giderilebileceği hükmüne yer verildiği belirtildikten sonra yapılan incelemede, anılan Kanun hükümleri gereği Kurum hesaplarına yatırılması gereken başvuru bedelinin hesaplara yatırılmadığı, bu nedenle başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54.maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi uyarınca şekil yönünden reddine karar verildiği, bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere; T.C. Anayasası’nın 8’inci maddesinde yürütme işlevinden, görev yanında yetki olarak da bahsedilmekte, ancak aynı maddede bu görev ve yetkinin Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılıp yerine getirileceği, Anayasa’nın 115’inci maddesinde yürütme organı ve idarenin düzenleyici işlemlerinden olan tüzüklerin kanuna, 124’üncü maddesinde de yönetmeliklerin kanunlara ve tüzüklere aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Diğer taraftan Anayasa’nın 123’üncü maddesinin birinci fıkrasında da idarenin görevlerinin kanunla düzenleneceği belirtilerek, kanunlarla görev ve yetki olarak verilmeyen alanlarda (Anayasa’nın öngördüğü istisnalar dışında) idarenin düzenleme yapamayacağı vurgulanmıştır. Kanunî idare ilkesi gereğince; idarenin yapacağı düzenleyici işlemler, kanunun hükümlerini aynen tekrarlamakla yetinmeyerek yeni bazı hükümler taşıyabilecekseler de, düzenleyici işlemlerdeki bu yeni hükümlerin kanunun amacını, kapsamını, konusunu ve sınırını aşamayacağının kabulü gerekmektedir. Bu anlamda Türk Hukuku’nda idarenin düzenleme yetkisi, kural olarak aslî değil, türev düzenleme yetkisidir. Buna göre; idare tarafından tesis edilen düzenleyici işlemlerinin üst hukuk normu niteliğindeki kanunlara aykırı olamayacağı bilinen bir hukuk kuralıdır.

4734 sayılı Kanunun 53.maddesinde, Kamu İhale Kurumunun, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmaya ve Kanunun ve Kamu ihale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu belirtilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinin incelenmesinden, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin dayanağı olan 4734 sayılı Kanunda, itirazen şikayet başvurusunun Kurum yerine yargı merciine yapılması durumunda nasıl bir yol izleneceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığı, bu konunun anılan Yönetmelik ile düzenlendiği, itirazen şikayet başvurusunun yargı merciine yapılması durumunda başvuru dilekçesinin Kuruma gönderileceği ve Kurum kayıtlarına girdiği tarihin başvuru tarihi olarak kabul edileceği, bu şekilde yapılan bir değerlendirme neticesinde itirazen şikayet başvurusunun 10 gün gibi kısa bir süreye tabi olduğu da dikkate alındığında itirazen şikayet süresinin dolmuş olacağı, bu durumun da hak kayıplarına yol açacağı, anılan Yönetmelik ile yapılan düzenlemenin 4734 sayılı Kanunun ihalelerin etkin denetimine yönelik amacına, kamu yararına ve kamu hizmetinin gereklerine aykırı olacağı sonucuna varılmıştır.

Dava konusu olayda, davacı şirket tarafından, geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin işleme karşı süresi içerisinde 04.01.2010 tarihinde şikayet başvurusunda bulunulduğu, 05.01.2010 tarihinde başvurunun reddine ilişkin işlemin tesis edildiği, ret işleminin davacıya tebliği üzerine 10 günlük itirazen şikayet başvuru süresinin 1.gününde Rize İdare Mahkemesi’nde 07.01.2010 tarihinde dava açıldığı, anılan Mahkemece merciine tevdi kararı verilerek başvuru dilekçesinin Kuruma gönderilmesi üzerine 25.05.2010 tarihinde kurum kayıtlarına giriş yapıldığı, buna göre Kuruma itirazen şikayet başvuru tarihinin Rize İdare Mahkemesi’nde dava açma tarihi olan 07.01.2010 tarihinin esas alınması, Kurum dışında yargı merciine yapılan başvuru üzerine işlemeye başlamış olan başvuru süresinin durması ve merciine tevdi kararı verilmesi üzerine başvuru dilekçesinin Kurum kayıtlarına girdiği tarihten itibaren sürenin yeniden işlemeye başlaması gerektiği, bu durumda, başvuru süresinin dolmamış olması nedeniyle davacı şirketin başvurusuna yönelik eksikliği süresi içerisinde tamamlanmasını teminen İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 9.maddesinin 5.fıkrası hükmü ve ihalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 11.maddesinin 7.fıkrasında yer alan düzenleme gereğince eksik belgelerin Kurumun resmi internet sitesinde yayınlanması ve eksikliklerin süresi içerisinde tamamlanması halinde esasının incelenmesi gerektiği sonucuna varıldığından, başvuru tarihinin Kurum kayıtlarına girdiği tarih esas alınmak suretiyle sürenin dolduğu kabul edilerek başvuru bedeli makbuzunun eksikliği nedeniyle başvurunun şekil yönünden reddine karar verilmesinde hukuka ve mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.” şeklinde gerekçe belirtilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulu’nca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle,

1) Kamu İhale Kurulu’nun 07.06.2010 tarih ve 2010/UH.II-1599 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda ve gerekçede başvuru süresine ilişkin yapılan belirlemeler esas alınarak eksikliklerin Kurumun internet sitesinde yayınlanmasına, başvuru sahibince süresi içerisinde eksikliklerin giderilmesi halinde esasının incelenmesine geçilmesine,

 
Oybirliği ile karar verildi.