Medikal Gaz Alımı işi yürütmeyi durdurma kararı

Adana Çukurova Devlet Hastanesi Başhekimliği’nce 25.08.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2008/101432 İKN’li Medikal Gaz Alımı (1 ve 2 nci Kalemler)” ihalesine ilişkin olarak Özak Sınai ve Tıbbı Gazlar San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 09.10.2008 tarih ve 28011 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.10.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 24.11.2008 tarih ve 2008/UM.II-4787 sayılı Kararı ile; “4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi uyarınca itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına” karar verilmiştir.

Davacı Özak Sınai ve Tıbbı Gazlar San. ve Tic. Ltd. Şti. Vekili Av. Murat Burkay Bulgu tarafından anılan Kurul Kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 28.10.2009 tarih ve E:2009/8, K:2009/1483 sayılı kararı ile dava konusu işlemin, oksijen gazı alım kaleminde davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin uygun bulunduğuna ilişkin kısmının iptaline karar verilmiştir.

Anılan mahkeme kararı üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 21.12.2009 tarih ve 2009/MK-170 sayılı Kararı ile,

“1) Kamu İhale Kurulu’nun 24.11.2008 tarih ve 2008/UM.II-4787 sayılı Kararının,                 başvuru sahibinin oksijen gazı kalemi (1 inci kalem) için verdiği teklifin İdarece değerlendirme dışı bırakılması ve sonrasında ihalenin 1 inci kaleminin İdarece iptali işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığını belirten bölümleri ile “4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi uyarınca itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına”  ilişkin hüküm fıkrasının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararı doğrultusunda; İdarenin ihalenin 1 nci kaleminin iptaline ilişkin kararının iptaline,

3) Anılan Mahkeme kararı doğrultusunda, ihalenin 2 nci kalemine ilişkin olarak itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına” karar verilmiştir.

Ankara 5. İdare Mahkemesinin 28.10.2009 tarih ve E:2009/8, K:2009/1483 sayılı iptal kararının Kurumca temyiz edilmesi üzerine Danıştay 13. Dairesinin 31.12.2010 tarih ve E:2010/680, K:2010/8910 sayılı kararında,

“İhale tarihinde yürürlükte olan 11.09.2003 tarih ve 25226 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle değişik 36. maddesinde, “İdarelerce alımın özelliği gözönünde bulundurularak, isteklinin üretim ve/veya imalat kapasitesine ilişkin durumunun ihale konusu işi yerine getirebilmek için uygun olup olmadığı ile yasal olarak ilgili ürünü teklif etme yetkisinin olup olmadığının tespiti amacıyla aşağıdaki belgelerden gerekli olanlar istenilebilir:

            a)İstekli imalatçı ise imalatçı olduğunu gösteren belgeler ve/veya sanayi sicil belgesi ve/veya kapasite raporu,

            b) İstekli yetkili satıcı ise, yetkili satıcı olduğunu gösteren belgeler ve/veya imalatçının sanayi sicil belgesi veya imalatçı olduğunu gösteren belgeler,

            c)Türkiye’de serbest bölgelerde faaliyet gösteren imalatçı veya yetkili satıcı ise yukarıdaki belgelerin yanı sıra serbest bölge faaliyet belgesi.

İhale konusu işin özelliğine göre gerek duyulduğu takdirde isteklinin araştırma-geliştirme faaliyetlerinde bulunup bulunmadığı ile varsa bu faaliyetlerini yürüttüğü birimine ilişkin belgeler de ayrıca istenilebilir….” hükmü yer almıştır.

            …

            Müşteri ve yetkili bayii birbirinden farklı nitelikte kavramlar olup, “müşteri”; hizmet, mal vb. alan ve karşılığında ücret ödeyen kimse, “yetkili bayi” ise; bazı malları satma yetkisi olan kişi ya da kuruluş olarak tanımlanmaktadır. Bu nedenle, “müşteri” ve “yetkili bayi”nin aynı hak ve yetkilere sahip olduğunu kabule olanak bulunmamaktadır. Dolayısıyla, “müşteri belgesi” ile “yetkili bayilik” belgesinin birbirinin yerine kullanılamayacağı açıktır.

Bu durumda; davacı şirketin ihaleye katılırken sunmuş olduğu, Petkim’in medikal oksijen müşterisi olduğunu belirten 31.12.2007 tarihli müşteri belgesinin, idari şartnamede istenilen, üretici firmanın yetkili bayisi olduğuna ilişkin bayilik belgesi olarak nitelendirilmesi ve bu belgenin kabul edilerek teklifinin değerlendirmeye alınması mümkün olmadığından, davacı şirketin ihalenin 1. kalemine ilişkin olarak değerlendirme dışı bırakılması ve geçerli teklif kalmadığından ihalenin iptal edilmesine yönelik itirazen şikâyet başvurusunun uygun bulunmadığı yolundaki 24.11.2008 tarih ve 2008/UM.II-4787 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının bu kısmında da hukuka aykırılık görülmediğinden, davanın tamamen reddi gerekirken, dava konusu Kurul kararının ihalenin 1. kalemi yönünden iptali yolunda hüküm kuran idare Mahkemesi kararının bu kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.” şeklinde gerekçe belirtilerek Ankara 5. İdare Mahkemesinin 28.10.2009 tarih ve E:2009/8, K:2009/1483 sayılı, Kurul Kararının ihalenin 1. kalemine yönelik itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına ilişkin kısmının iptali kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 21.12.2009 tarih ve 2009/MK-170 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

 
Oybirliği ile karar verildi.