Muhtelif Gömlek Alımı Yürütmeyi Durdurma Kararı

Milli Savunma Bakanlığı İstanbul İç Tedarik Bölge Başkanlığı’nca 23.05.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Muhtelif Gömlek Alımı” ihalesine ilişkin olarak Star Eksport İmport Gıda San. ve Dış Tic. A.Ş. vekili Av. Mahmut Kaçmaz tarafından yapılan şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 13.08.2007 tarih ve 2007/UM.Z-2741 sayılı kararıyla,

“…

Belirtilen hususlar bir arada değerlendirildiğinde; başvuru sahibinin yönetim kurulu üyelerinden olan İsmail Nail Mutlu’nun, hakkında yasaklama kararı verilen bir şirketin ortağı olduğu, yönetim kurulu üyesi olduğu başvuru sahibi isteklinin Milli Savunma Bakanlığı İstanbul İç Tedarik Bölge Başkanlığının “Muhtelif Gömlek Alımı” ihalesine katıldığı ve idarece anılan şahsın durumunun tespiti üzerine başvuru sahibi isteklinin geçici teminatının gelir kaydedildiği anlaşılmış olup, yapılan idari işlemin Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda anılan düzenlemesine uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Kaldı ki; Kamu İhale Genel Tebliğinin anılan düzenlemesi ile 4734 sayılı Kanunun ilgili hükümleri arasında iddia edildiği gibi herhangi bir çelişkinin olmadığı değerlendirilmektedir. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları hükme bağlanmıştır. Bu hüküm gereğince, inceleme konusu ihalede adı geçen ve 30.07.2006 tarihinden itibaren ihalelere katılmaktan yasaklı olan İsmail Nail Mutlu’nun doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak kendisi veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılması mümkün değildir. Dolayısıyla, adı geçenin yönetim kurulu üyesi olduğu bir anonim şirketin yasaklı bir gerçek kişinin yönetiminde ihalelere teklif vermesi mümkün görünmemektedir.

…

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına”   karar verilmiştir.

Davacı firma tarafından anılan Kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 6 ncı İdare Mahkemesinin 13.03.2008 gün ve E:2008/3 sayılı kararında,

“Uyuşmazlık konusu olayda, hakkında bir yıl süreyle ihalelerden yasaklama kararı bulunan şirket ortağının davacı şirketteki hissesinin %0,01 olduğu sabittir. Her ne kadar Kamu İhale Genel Tebliği’nin XV-H bölümünde haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının ortağı olduğu sermaye şirketinin sermayesinin yansından fazlasına sahip olmaları veya sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmamakla birlikte idare ve temsile yetkili yönetim kurulu üyesi veya müdürü olması durumunda ortağı olduğu sermaye şirketinin ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacağı kuralına yer verilmiş ise de, Tebliğ’lerin üst hukuk normu olan Kanunlara aykırı olamayacağı ve kanunla öngörülmeyen ceza niteliği taşıyan düzenlemelerin tebliğ ile düzenlenemeyeceği göz önüne alındığında, 4734 Sayılı Kanun’da, haklarında yasaklama kararı verilenlerin sermaye şirketinde ortak olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da yasaklama kararı verileceği hükme bağlanmış olup anılan Kanunda hakkında ihaleden yasaklama kararı verilen şirket ortağının ortağı olduğu sermaye şirketinin idare ve temsile yetkili yönetim kurulu üyesi veya müdürü olması halinde ortağı olduğu sermaye şirketinin ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde ihalelere katılamayacağı yönünde bir hüküm bulunmamaktadır.

Bu durumda, yukarıda anılan Kanun hükümleri uyarınca ihalelere katılması yönünde herhangi bir engeli bulunmayan davacı şirketin geçici teminatının irad kaydına ilişkin işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.” gerekçesiyle yürütmenin durdurulması kararı verilmiştir.

Ankara 6 ncı İdare Mahkemesinin yürütmenin durdurulması kararının uygulanmasını teminen Kamu İhale Kurulu’nun 21.04.2008 tarih ve 2008/M.K.-50 sayılı Kararında,

“1- 13.08.2007 tarih ve 2007/UM.Z-2741 Kamu İhale Kurul Kararının iptaline,

             2- Star Eksport İmport Gıda San. ve Dış Tic. A.Ş.’nin geçici teminatının irad kaydedilmesine yönelik idarenin kararının iptaline” karar verilmiştir.

Ankara 6. İdare Mahkemesinin 13.03.2008 tarih ve E:2008/3 sayılı yürütmenin durdurulması kararına yapılan itiraz sonucunda Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 22.04.2008 tarih ve 2008-1608 sayılı kararında itiraz isteminin reddine karar verilmiştir.

Daha sonra, Ankara 6. İdare Mahkemesi 06.06.2008 tarih ve E:2008/3, K:2008/1064 sayılı kararında, dava konusu işlemin iptaline karar vermiştir.

Anılan mahkeme kararının icaplarına göre işlem tesis edilmesini teminen Kamu İhale Kurulunca alınacak Kararın 21.04.2008 tarih ve 2008/M.K.-50 sayılı Karar ile aynı doğrultuda olması ve bu haliyle mahkeme kararının gereklerinin de yerine getirilmiş olması nedeniyle bu aşamada Kurumumuzca farklı bir işlem tesisine gerek bulunmadığından İdare Mahkemesi Kararı İdareye 04.08.2008 tarih ve B.62.0.KİK.0.07.00.489/75-12859 sayılı yazımız ekinde gönderilmiştir.

Söz konusu mahkeme kararının temyiz edilmesi sonucu Danıştay 13. Dairesi 08.10.2008 tarih ve E:2008/9409 sayılı kararında “Mahkeme Karanının yürütmesinin durdurulmasına” karar vermiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27/2 maddesinde; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28/1 maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle,

1) 21.04.2008 tarih ve 2008/M.K.-50 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2) Anılan Danıştay Kararı doğrultusunda, başvuru sahibi isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesine yönelik idarenin kararının mevzuata uygun olduğuna ilişkin 13.08.2007 tarih ve 2007/UM.Z-2741 sayılı Kurul Kararı çerçevesinde 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

 
Oybirliği ile karar verildi.