Müteferrik Atıksu ve Yağmursuyu Kanal İnşaatı Yürütmeyi Durdurma Kararı

İSKİ Genel Müdürlüğü tarafından 24.09.2007 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Avrupa Yakası 12. Kısım Müteferrik Atıksu ve Yağmursuyu Kanal İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Haselsan İnş. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 15.02.2008 tarih ve 5138 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.02.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 31.03.2008 tarih ve 2008/UY.Z-1460 sayılı Kararı ile;

“ …incelenen ihalede, idarece aşırı düşük olduğu belirlenen 18 (on sekiz) adet teklifin tümüne ilişkin olarak, “… yaklaşık maliyet dikkate alındığında, aşırı düşük sınır değerin altında kalan isteklilerce yapılan açıklamalar seçilen teknik çözümler, yapım işinin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar ile teklif edilen yapım işinin özgünlüğü hususlarında bir açıklama olmayıp, tüm isteklilerce bilinen yöntemin dışında başka bir yöntemi içermediğinden sınır değerin altında kalan isteklilerin teklifi değerlendirmeye alınmamıştır” şeklinde alınan karar ile söz konusu tekliflerin reddedilmesi yönündeki işlemin somut bir gerekçeye dayanmadığı, dolayısıyla bahse konu idare işleminin mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından, aşırı düşük açıklaması sunan isteklilerin tekliflerinin idarece yeniden değerlendirilerek bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemler nedeniyle düzeltici işlem kararı verilmesi gerekmekte ise de, iddiaların incelenmesi kapsamında yapılan inceleme sonucunda düzeltici işlem kararı verilmesi mümkün bulunmadığından tespit edilen mevzuata aykırılıkların değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

Tespit edilen mevzuata aykırılıkların değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesine” karar verilmiştir.

İSKİ Genel Müdürlüğü vekili Av. Muharrem BER tarafından anılan Kararın yürütülmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 7 nci İdare Mahkemesince verilen 09.10.2008 tarih ve E:2008/1010 sayılı karar ile,

“…4734 sayılı Kanun’un 38. maddesinde aşırı düşük teklifler özel olarak düzenleme konusu yapılmış, Kanun’un genel gerekçesinde, işin yerine getirilmesine engel nitelikteki aşırı düşük tekliflerin reddedilmesine ilişkin özel bir düzenleme getirildiği, belirtilmiş, konuyu düzenleyen 38. madde gerekçesinde ise, Avrupa Birliği mevzuatına uyum sağlamak ve işin gerektiği şekilde yapılmasına imkan verecek sorumlu bir teklif hazırlanıp hazırlanmadığını tespit etmek üzere, ihale komisyonunun yaklaşık maliyete göre aşırı düşük olduğunu belirlediği teklifleri hemen reddetmek yerine, bu teklif sahiplerinden tekliflerinin bileşenleri ile ilgili olarak açıklama istemine ve bu açıklamalar çerçevesinde nihai değerlendirmesini yapmasına imkan tanındığı, belirtilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin XII.H(a) maddesinde; ihale komisyonu; bir yapım işinin ihalesinde geçerli teklifleri tespit ettikten sonra;

a) Yaklaşık maliyetin %120’sinin üzerindeki ve %40’ının   altındaki, yani yaklaşık maliyeti=100 olan bir ihalede, 120’nin üzerindeki tekliflerle 40’ın altındaki teklifleri dikkate almaksızın, diğer tekliflerin aritmetik ortalamasını bulur ve bu değeri yaklaşık maliyete bölmek suretiyle (C) değerini elde eder.

b) Ekteki tablodan (C) değerine karşılık gelen (K) değerini bulur.

c) Bu (K) değerini yaklaşık maliyetle çarpmak suretiyle sınır değeri tespit eder ve bu sınır değerin altındaki (yaklaşık maliyetin %40’ının altındakilerde dahil) tekliflerin sahiplerinden, teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

Bileşenler, teklifin maliyet bileşenlerini, ayrıntılar ise bunlara ait fiyat analizlerini ifade ettiğinden,

a) Yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler veya yapım işinde kullanılacak avantajlı şartlar,

c) Teklif edilen yapım işinin özgünlüğü

Hususlarında istekliler tarafından belgelere dayalı olarak yapılan yazılı açıklamaları dikkate almak suretiyle değerlendirilir ve ihaleyi sonuçlandırır” kuralı öngörülmüştür.

Anılan düzenleme ile, ihaleye çıkan tüm idareler yönünden, işin yaklaşık maliyetinin belirlenmesi zorunluluğu gibi, bir de işin “yapılabilir en düşük bedelinin” tespiti zorunluluğu getirildiği ve “yapılabilir-kabul edilebilir” en düşük bedelin ne şekilde hesaplanacağının da yol ve yöntemlerinin belirlendiği görülmektedir. Anılan tebliğin açık düzenlemesi karşısında, aşırı düşük teklif sınırı önceden belirlenen genel ve nesnel ölçütlere (tebliğ esaslarına) göre, idarece belirleneceğinden, bu konuda sübjektifliğin ortadan kaldırılması ve yapılabilir reel ve kabul edilebilir en düşük teklifin baştan belirlenmesi suretiyle, objektifliğin sağlanması, amaçlanmıştır.

Tebliğ esaslarına göre, “sınır değer”in tespitinden sonra, sınır değer ve üzerinde teklif verenlere yönelik aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaması gerekmektedir. Esasen, tebliğe göre “sınır değer” işin gerçekleştirilmesi için, yapılabilirliği kabul edilecek en düşük değer olarak ortaya konulmakla, ihale ile yüklenilen işin yerine getirilebilmesi, gecikmemesi ve kamusal yararın sağlanması yönlerinden, “sınır değer”in altındaki tekliflerin “aşırı düşük” teklif olarak kabulü sonucunu da yaratmaktadır. Zira, önceden belirlenmiş nesnel ölçütlere göre belirlenen “sınır değer” kavramının ortaya konulmasından sonra, anılan değerin altındaki tekliflerin, ihale ile yüklenilen edimin yerine getirilmesini tehlikeye düşürecek “aşırı düşük” teklif olarak ortaya çıkacağı açıktır. Aksine bir yaklaşım “sınır değer” saptama zorunluluğu getiren tebliğ ile sağlanmak istenen; herkes için aynı ve değişmez kurallarla, kabul edilebilir en düşük teklifin belirlenmesi ve objektifliğin sağlanması amacına aykırı olur. “Sınır değer”in altında yer alan tekliflerin, ancak ihaleye çıkan idarece, tebliğde belirtilen belgeler istenerek incelenmesine geçilmesi ve değerlendirilmesinden sonra ihalenin sonuçlandırılabileceği ise, yine tebliğde açıkça vurgulanmış olup, ihaleyi yapan idarece de tebliğde belirlenen yolun izlendiği görülmektedir.

Yapım işlerinde, ihale komisyonu geçerli teklifleri tespit ettikten sonra, Tebliğdeki yöntemi izleyerek bir sınır değer tespit edecek ve bu sınır değerin altındaki tekliflerin sahiplerinden ayrıntılı açıklama isteyecektir. Bu çerçevede isteklilerce sunulan tekliflerin asgari maliyeti karşılaması gerektiği açıktır.

 4734 sayılı Kanun, tekliflerin aşırı düşük olup olmadığı veya aşın düşük olarak nitelendirilen tekliflere ilişkin açıklamaların yeterliliği konusunda ihaleyi yapan ilgili idarelere takdir yetkisi tanımış olup, idareden düzeltici işlem kararı verilmesi de mümkün görülmeyen olayda idarenin aşın düşük teklif sorgulaması ile ilgili, tebliğ hükümlerine uygun olarak kullanmış olduğu yetkiyi “kanuna aykırılık’ olarak değerlendirerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesi” yolundaki dava konusu kararda hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Zira 4734 sayılı Kanun’un ruhu 5. maddede temel ilkeler başlığı altında açıkça kendini göstermektedir.

Bu durumda, İSKİ Genel Müdürlüğünce 24.9.2007 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Avrupa Yakası 12.Kısım Müteferrik Atıksu Kanalı, Yağmursuyu Kanalı İnşaatı” ihalesinin yaklaşık maliyetinin 80.402.533.09.YTL olarak, yine ihale komisyonunca geçerli teklifler tesbit edildikten sonra yukarıya alınan Tebliğdeki yöntem izlenerek sınır değer tespitinin 53.950.099.70 YTL olarak belirlendiği, sınır değerin artında kalan tekliflerin, ihaleye çıkan davacı İSKİ Genel Müdürlüğünce kabulü zorunluluğu bulunmadığı ve sınır değerin altında kalan şikayetçi firmanın teklifinin, 4734 sayılı Kanun’un 38. ve Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin 65.maddesinde yer alan ilkeler ve ihale komisyonuna verilen sorumluluk ve takdir yetkisi çerçevesinde değerlendirme dışı bırakıldığı ve süresi içerisinde itirazen şikayet başvurusunda bulunmadığı hususları da gözetildiğinde, şikayetçi firmanın kanıtlanmış bir hukuki haklılığı bulunduğu saptanmadığından, dava konusu Kamu İhale Kurulu Kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Diğer taraftan, şikayetçi firma Haselsan İnş. ve Tic. Ltd. Şirketi tarafından aşırı düşük teklif sorgulamasına karşı sunulan açıklamalardan teklif edilen motorin fiyatının piyasa şartları gözetildiğinde nasıl temin edileceğini gösterecek herhangi bir belgenin ibraz edilmediği, avantajlı unsur olarak gösterilen makine ve ekipmanı tevsik edici belgelerinin sunulmadığı, hususu da göz önüne alındığında İhale Komisyonunca şikayetçi firmanın değerlendirme dışı bırakılmasında Yasa ve Yönetmelik hükümlerine aykırılık bulunmadığından, bu haliyle de dava konusu Kamu İhale Kurulu Kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiş ve bu karar 27.10.2008 tarihinde Kuruma tebliğ edilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27/2 maddesinde; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28/1 maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Ankara 7. İdare Mahkemesinin 09.10.2008 tarih ve E:2008/1010 sayılı yürütmenin durdurulması kararının uygulanması için;

1) Kamu İhale Kurulunun 31.03.2008 tarih ve 2008/UY.Z-1460 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvurunun uygun bulunmadığına,
Oybirliği ile karar verildi.