Mutfak Dolabı, Tezgah ve Tezgah Altı Dolaplarının Yenilenmesi ve Onarım Yapılması yürütmeyi durdurma kararı

Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü tarafından 29.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Gölbaşı’nda Bulunan 35 Adet Bloktaki (1-35 nolu) Lojmanların Mutfaklarında; Mevcutların Sökülerek Mutfak Dolabı, Tezgah ve Tezgah Altı Dolaplarının Yenilenmesi ve Onarım Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Katre İnşaat Dekorasyon Turizm Ltd. Şti.’nin 23.02.2010 tarih ve 3134 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.02.2010 tarihli dilekçesi ile yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine,

Kamu İhale Kurulu’nun 30.03.2010 tarih ve 2010/UY.I-927 sayılı Kararı ile, “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Katre İnşaat Dekorasyon Turizm Ltd. Şti. tarafından anılan Kararın yürütülmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesince verilen 16.06.2010 tarih ve E:2010/553 sayılı kararı ile;

“…Dosyanın incelenmesinden, Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü tarafından 29.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Gölbaşı’nda Bulunan 35 Adet Bloktaki (1-35 nolu) Lojmanların Mutfaklarında; Mevcutların Sökülerek Mutfak Dolabı, Tezgah ve Tezgah Altı Dolaplarının Yenilenmesi ve Onarım Yapılması” ihalesine davacı dahil 28 isteklinin katıldığı, idarece belirlenen geçerli teklifler üzerinde yapılan hesaplama sonucu aşırı düşük teklif sınır değerinin (597.520,84 TL) altındaki 8 istekliye tekliflerinin tümü üzerinden aşırı düşük teklif sorgulaması yapılarak söz konusu 8 istekliden “Teklif fiyatlarına esas maliyet bileşenleri ve ekte sunulan analiz formatlarına uygun olarak düzenlenecek fiyat analizleri ile bunlara dayanak teşkil eden tüm belge ve bilgilerin (proforma fatura, teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) Kamu İhale Genel Tebliğinin 45. maddesinde yer alan hususlara da dikkat edilerek, söz konusu yazıların tebliğinden itibaren 10. günün mesai bitimine kadar” sunulmasının istendiği, 5 isteklinin açıklamada bulunduğu, açıklamada bulunan isteklilerden Beta Müh. Müş. Taah. Tic. Ltd. Şti. ile Al-Ka İnş. Taah. Mad. Pet. Hiz. Oto Elk. Elktr. Tek. Med. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin açıklamaları uygun bulunarak 05.02.2010 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Beta Müh. Müş. Taah. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, davacının 12.02.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, TEİAŞ Genel Müdürlüğü’ nün 22.02.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, 23.02.2010 tarihli dilekçe ile “kesinleşen ihale kararına göre ekonomik açıdan en avantajlı teklif kabul edilen Beta Müh. Müş. Taah. Tic. Ltd. Şti. ile ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklif sahibi kabul edilen Al-Ka İnş. Taah. Mad. Pet. Hiz. Oto Elk. Elktr. Tek. Med. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif sorgulaması sonucu verdikleri belgelerin ve belge içeriklerinin mevzuata uygun olmadığı, zira her 2 isteklinin de yaptığı aşırı düşük sorgulamasına dair açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliğinin 38 ve 45. maddelerine uygun olmadığı, işçilik ücretlerinde asgari ücretin altında fiyat belirtildiği, sundukları belgelerin Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin 31.  maddesine aykırılıklar taşıdığı, yine  sunulan belgelerin Serbest Muhasebeci ve Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlerin Kaşe Kullanma Usul ve Esasları Hakkındaki Yönetmeliğin 6. maddesine göre şekil açısından uygun olmadığı gibi mevzuata aykırılıklar taşıdığı sonuç olarak da her iki isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği” iddialarıyla davalı idare nezdinde itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, Kamu İhale Kurulu’nca yapılan değerlendirme neticesinde alınan 30.03.2010 tarih ve 2010/UY.I-927 sayılı karar ile özetle “idare tarafından ihale uhdesinde bırakılan Beta Müh. Müş. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin yaptığı yazılı açıklamaların kamu ihale mevzuatı ve ilgili diğer mevzuata uygun olduğu, Al-Ka İnş. Taah. Mad. Pet. Hiz. Oto Elk. Elktr. Tek. Med. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan açıklamanın ekinde sunulan bazı alış ve satış faturalarındaki SMMM onayının ise “Türmob” kaşesi taşımadığı görülmekle birlikte bu hususun tamamlatılabilecek bir bilgi eksikliği olarak değerlendirilebileceği” sonucuna varılarak 4734 sayılı Kanunun 54. maddesinin 10/(b) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edildiği, bu işlemin iptali istemiyle de bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Olayda, ihale konusu işin toplam 271 dairede mevcutların sökülerek mutfak tezgah altı ve üstü dolap yapılması, seramik duvar kaplaması, döşeme – sıva tamiratı ve boya yapılmasına yönelik olduğu, Beta Müh. Müş. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin olarak sunduğu belge ve bilgilerde, inşaat işlerinde 18.183, 18.192, 25.043/2, 26.041, 26.194/1, 27.531 ve 27.581 no’lu pozlara, makine tesisatı işlerinde ise 084.101 ve 089.101 no’lu pozlara ilişkin Bayındırlık ve İskan Bakanlığı’nın 2009 yılı birim fiyatlarını kullandığı, %25 kar ve genel gider içermeyen birim fiyatlar üzerine kendi belirlediği %10 kar ve genel gideri ilave ederek; Al-Ka İnş. Taah. Mad. Pet. Hiz. Oto Elk. Elktr. Tek. Med. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin ise, inşaat işlerinde 18.185, 27.534/1, 26.042, 26.193/3 ve 25.043/1 no’lu pozlara ilişkin Bayındırlık ve İskan Bakanlığı’nın 2009 yılı birim fiyatlarını kullandığı, % 25 kar ve genel gider içermeyen birim fiyatlar üzerine kendi belirlediği % 9 kar ve genel gideri ilave ederek yayımlanmış birim fiyatların üzerinde olmamak kaydıyla birim fiyatlarını oluşturduğu, davacı tarafından her ne kadar, teknik şartnamede seramik duvar kaplaması işinde, (10×10 fugalı) rölyefti sırlı gre seramik kullanılacağının öngörülmesine karşın, Beta Müh. Müş. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin yaptığı açıklamada (100x200x9 mm düzrenk gre seramikle fugalı duvar kaplaması işine ait) 26.194/1 sayılı Bayındırlık Bakanlığı pozunun, Al-Ka İnş. Taah. Mad. Pet. Hiz. Oto Elk. Elktr. Tek. Med. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin açıklamasında ise, (100x200x9 veya 200x200x9 mm.Iik düz renkli sırlı gre seramiklerle fugalı duvar veya cephe kaplaması yapılması- fayans ve seramik yapıştırıcısı ile- işine ilişkin) 26.193/3 sayılı pozun kullanıldığı, öte yandan, Beta Müh. Müş. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin, bulaşık ve çamaşır makinesi muslukları için açıklama yapmadığı, bu kalem için kullandığı 086.101 saydı pozun gömme banyo teknesine ilişkin olduğu, bununla birlikte her iki firmanın da dolapların yıkımı ve iş yerinin temizliği, alçı tamiratı ile nakliye yükleme ve boşaltma maliyetlerine ilişkin açıklama sunmadıkları, düz işçi için öngörülen ücretin ise saatlik asgari ücretin altında olduğu ileri sürülerek açıklamaların kabul edilmemesi gerektiği ileri sürülmüş ise de; teknik şartnamenin açıkça Bayındırlık Bakanlığı pozları belirtilmek suretiyle hazırlanmadığı durumlarda isteklilerin yaptığı aşırı düşük teklif açıklamalarında, istenen işe ait nitelikleri taşıyan veya bunlara makul düzeyde yakın olan birden çok poz arasında seçim yaparak açıklamada bulunabilecekleri ve ihaleyi yapan idare tarafından hazırlanan yaklaşık maliyet tablosunda da seramik kaplaması işi için 26.193/2 sayılı (100x200x9 veya 200x200x9 mm.Iik dekoratif sırlı gre seramiklerle fugalı duvar veya cephe kaplaması yapılması) pozunun kullanıldığı göz önüne alındığında seramik yapımı işine ait açıklamalarda mevzuata aykırılık bulunmadığı, yine Beta Müh. Müş. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin, bulaşık ve çamaşır makinesi muslukları için, hesaplama cetvelinde 089.101 nolu (kısa musluk  1/2″  1.sınıf) pozu kullandığı, analiz formunda ise 086.101  numarayı belirtmesine karşın açıklama kısmında “kısa musluk 1/2” 1.sınıf ibaresine yer verdiği görülmekle bunun yazım yanlışlığından kaynaklanmış olabileceği ve açıklamayı sakatlamadığı, yine her iki firmanın inşaat işlerine ilişkin olarak kullandıkları Bayındırlık Bakanlığı pozlarının, inşaat yerindeki yükleme, yatay ve düşey taşıma, her türlü işçilik, araç ve gereç giderler dahil olarak hesaplandığı, dolayısıyla bu kalemlere ilişkin olarak ek bir açıklama yapılmasının veya belge ibrazının gerekmediği, yine boya işine ilişkin olarak iki firmanın kullandığı pozda alçı tamiratına yer verildiği görüldüğünden, adı geçen isteklilerin Bayındırlık Bakanlığı pozlarını kullanmak suretiyle yaptıkları aşırı düşük teklif açıklamalarında mevzuata aykırı bir hususa rastlanılmamıştır.

Bununla birlikte, yukarıda anılan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.6.b maddesine göre “İsteklilerce yapılan açıklamalarda teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde; söz konusu fiyat tekliflerinin ekinde, Vergi Usul Kanununa göre tutulması zorunlu olan yasal defter ve belgelere uygunluğu YMM veya SMMM tarafından onaylanmış maliyet tespit raporunun sunulmasının; söz konusu maliyet tespit raporunda, fiyat teklifi verilen işle ilgili varsa malların birim ortalama maliyetleri ile işçilik maliyetlerinin belirtilmesinin, fiyat teklifinin kapsamında sadece mal bulunuyor ise; maliyet tespit raporu yerine, piyasadan alınan mallara ilişkin olarak yukarıda belirtildiği şekilde proforma faturaların, fiyat teklifi veren kişinin üretici olması durumunda ise, son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan ilgili malın birim maliyet cetvelinin sunulmasının” zorunlu olduğu, Beta Müh. Müş. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin, ihale konusu işin büyük bir kısmını içeren toplam 7 özel poza ilişkin olarak vermiş olduğu açıklamada dayanak gösterdiği, Yılmaz Doğalgaz Ltd. Şti.’nce düzenlenen 26.12.2009 günlü fiyat teklifinin ekinde sunulan “maliyet tespit raporu”nda tarih bulunmadığı gibi, birim ortalama maliyetlerine yer verilmediği, yine söz konusu raporun SMM tarafından imzalanmasına karşın “Vergi Usul Kanununa göre tutulması zorunlu olan yasal defter ve belgelere uygun olduğu” yönünde bir kayıt bulunmadığı görüldüğünden, söz konusu fiyat teklifine dayalı olarak yapılan açıklamanın mevzuata uygun olmadığı ve kabul edilmemesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, yine Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.6.a maddesine göre, istekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada, fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyetin belirtileceği ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneğinin eklenerek tasdik anlaşması yapılan YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM’e onaylatılacağı, proforma fatura veren imalatçı ise; proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetvelinin verileceği, sunulan birim maliyet cetvelinin de, mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylanacağı yönünde düzenlemelere yer verilmiş olup, ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklif sahibi Al-Ka İnş. Taah. Mad. Pet. Hiz. Oto Elk. Elktr. Tek. Med. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif sorgulamasında mutfak dolaplarına ilişkin olarak sunduğu Doğan Grup Ahşap, Çelik Konstrüksiyon Ltd. Şti.’ye ait proforma faturanın ihale tarihinden sonra alındığı (22.01.2010), ayrıca faturada “mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyetin” belirtilmediği, SMMM onayında da bu yönde bir kaydın bulunmadığı, yine proforma faturaya ekli alış-satış faturalarının bir kısmının Hamdi Doğan Grup Ltd. Şti adına düzenlendiği, Kıratoğlu Cam Ltd. Şti. tarafından düzenlenen faturanın ise ihale tarihinden sonraki bir tarihe ait olduğu, mermer tezgah işine ilişkin olarak Armensan Mermer İnşaat Gıda San. Tic. Ltd. Şti’ye ait proforma faturanın da ihale tarihinden sonra düzenlendiği, faturada “mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyetin” belirtilmediği, SMMM onayında da bu yönde bir kaydın bulunmadığı, teknik şartnamede “Muğla pembe mermer” kullanılacağı belirtilmesine ve proforma faturada “Muğla pembe mermer” ifadesine yer verilmesine karşın, eklenen alış faturasının beyaz mermere, satış faturasının ise “denizlik mermerine” ilişkin olduğu, aynı şekilde Ak-İş Grup tarafından düzenlenen proforma faturanın da ihale tarihinden sonra düzenlendiği, faturada “mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyetin” belirtilmediği, SMMM onayında da bu yönde bir kaydın bulunmadığı görüldüğünden, adı geçen iki istekli tarafından da mevzuata uygun olarak aşırı düşük teklif açıklaması yapılmadığı ve bu surette tekliflerinin değerlendirilme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmış olup, davacının bu yönde yapmış olduğu itirazen şikayet başvurusunun reddine yönelik dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamıştır….” gerekçesi ile “Yürütmenin durdurulmasına” karar verilmiştir.

2709 sayılı T.C. Anayasasının 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Ankara 5. İdare Mahkemesince verilen 16.06.2010 tarih ve E:2010/553 sayılı kararın uygulanmasını teminen;

1) Kamu İhale Kurulunun 30.03.2010 tarih ve 2010/UY.I-927 sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

 
Oybirliği ile karar verildi.