Ovaları Sulaması İkmali ve Tahliye Kanalı Derinleştirilmesi I. Kısım İnşaatı yürütmeyi durdurma kararı

DSİ Genel Müdürlüğü XV. Bölge Müdürlüğü tarafından 25.01.2010 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “Şanlıurfa-Harran Ovaları Sulaması İkmali ve Tahliye Kanalı Derinleştirilmesi I. Kısım İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Hasçalık İnş San. ve Tic. Ltd. Şti. -Numanoğlu İnş. Taah. Proje Müş. İth. İhrc. Tem. Nak. Ltd. Şti. ortak girişiminin 03.03.2010 tarih ve 3968 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.03.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 20.04.2010 tarih ve 2010/UY.II-1139 sayılı Kararında, “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine”karar verilmiştir.

Davacı Hasçalık İnş San. ve Tic. Ltd. Şti. – Numanoğlu İnş. Taah. Proje Müş. İth. İhrc. Tem. Nak. Ltd. Şti. ortak girişimi vekili Av. Fettullah Gündüz tarafından anılan Kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 1 inci İdare Mahkemesinin 30.07.2010 tarih ve E:2010/l 168 sayılı kararda, “…uyuşmazlığın, davacının itirazen şikayet başvurusunun reddedilen kısımları yönünden değerlendirilerek sonuçlandırılması gerekmektedir.

1) Davacının itirazen şikayet başvurusundaki 4 ve 6 ncı iddialarında belirtilen beton fiyatını tevsik etmek üzere sunulan maliyet analiz raporunun hangi geçici vergi dönemini ait olduğunun tespit edilemediği, sıva ve derz kumu fiyatını tevsik etmek üzere sunulan maliyet analiz raporunun 29.01.2010 tarihinde hazırlandığı, dolayısıyla bu husustaki açıklamasının yeterli bulunmadığına ilişkin olarak;

Davacı tarafından hazır betona ilişkin 18.01.2010 tarihli fiyat teklifi ve proforma fatura sunulduğu, bu belgeler ekinde tarihsiz maliyet analiz raporları ve 2009 yılı 3 üncü vergi dönemine ait beton satışına ilişkin satış faturaları ve kum, çakıl, çimento ve motorine ilişkin alış faturaları sunduğu görülmüştür. Yukarıda yer verilen Tebliğ açıklaması uyarınca istekli tarafından proforma fatura alınan firma; Tedarikçi firma ise proforma faturada son geçici vergi dönemine ait birim ortalama maliyet belirtilecek ve proforma fatura içeriği mala ilişkin son geçici vergi dönemine ait alış satış faturaları eklenecektir. İmalatçı firma ise proforma fatura içeriği mala ilişkin son geçici vergi dönemine ait birim maliyet cetveli sunulacaktır.

Davacının sunduğu proforma faturanın alındığı beton firmasının imalatçı firma olduğundan hareketle her ne kadar, sunulan maliyet analiz raporunda herhangi bir tarihin belirtilmediği ekinde sunulan proforma faturanın tarihinin ise 18.01.2010 olduğu görülmekte ise de, proforma fatura ekinde yer alan faturaların ihale tarihi itibariyle son geçici vergi dönemi olan 2009 yılının 4 üncü dönemine ait olduğu, faturalarda yer alan birim beton fiyatlarının proforma faturada yer alan birim beton fiyatına çok yakın değerler içerdiği görülmekte, bu şekilde proforma faturada belirtilen birim beton fiyatının gerçek piyasa değerini yansıttığı, proforma fatura ekindeki faturaların son geçici vergi dönemine ait olmasının, herhangi bir tarih belirtilmemiş olsa da, sunulan maliyet analiz raporunun son geçici vergi dönemine ait olduğunu kanıtladığı, benzer şekilde davacının, ince sıva ve derz kumuna ilişkin sunduğu serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenmiş Maliyet Analiz Tespiti Raporu ve eki maliyet analizine ilişkin belgenin tarihlerinin ise 29.01.2010 olduğu görülmekte ise de, maliyet analiz raporları ekinde sunulan satış faturalarının ihale tarihi itibariyle son geçici vergi dönemi olan 2009 yılının 4 üncü dönemine ait olduğunun anlaşılması karşısında, davacının ince sıva ve derz kumuna ilişkin açıklamasının yeterli olduğu sonucuna varılmış, teklifin belirtilen nedenlerle değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka uyarlık görülmemiştir.

2) Davacının itirazen şikayet başvurusundaki 1. ve 2. iddialarında belirtilen D1-0010 iş kalemi numaralı “Kazıdan veya ocaktan veya depodan alınan her cins malzemenin ortalama her mesafedeki depo veya dolgu mahalline taşınması” pozunun birim fiyat analizi yapılırken genel olarak Bayındırlık ve İskan Bakanlığı ya da diğer kamu kuruluşlarına ait analizlerin kullanılmadığı, K = 145 nakliye katsayısı ile yol ve yük zorluk katsayıları olan A ve B katsayılarının kullanılmadığı, analizde kullanılan miktar ve değerlerin ise belgeye dayandırılmadığı, amortisman bedellerinin sıfır olduğuna dair evrakların sunulmadığı, kamyon yedek parça bakımı için %5 miktarının nereden geldiğinin ve mazot için 0,103 kg mazot miktarının nereden alındığının anlaşılamadığı, mazot birim ortalama maliyetinin belirtilmediği, şoför için 0,025 saat miktarının nereden alındığının belirtilmediği ve mazot firmasının yeminli mali müşaviri Asir Yalçın’ın tasdik anlaşması yapıp yapmadığının belgelendirilmediğine ilişkin olarak;

Davacının, analizinde Bayındırlık Bakanlığı Genel Fiyat Analizinden farklı olarak ekskavatöre ilişkin herhangi bir fiyat öngörmediği görülmekle birlikte, ekskavatörün kendisine ait olduğunu beyan ettiği, buna ilişkin aracın istekli bünyesinde bulunduğu ve amortisman bedellerinin ödendiğini gösterir serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenmiş Özel Amaçlı Mali Müşavir Raporu sunduğu görüldüğünden bu hususta mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bayındırlık Bakanlığı Genel Fiyat Analizinde 2002 yılı sonuna kadar ekskavatörün 1 saat çalışmasında 15,00 ve 3,00 kg mazot harcayacağı öngörülmüş, bilahare Bakanlık yeni iş makinelerinin daha az mazot sarf ettikleri gerekçesiyle bu değerleri 8,55 ve 1,71 kg. değerine çekmiştir. Mazot miktarların düşürülme nedeni yeni teknolojiye göre üretilen iş makinelerindeki yakıt sarfiyatlarının eski makinelere oranla daha düşük olmasıdır. Bayındırlık Genel Fiyat Analizinde olmamasına rağmen davacı tarafından işletme giderlerinin toplamının analizdeki değerlerin (30.30+6.06+3.60+8.62+3.83 = 52,41) % 2 si oranında makine tamir bakım gideri karşılığı olarak 1,05 TL fiyat öngörülmüş olması, davacının kendi malı iş makinelerinin eski teknolojiye göre üretilmiş olduğunu göstermekte olup, davacı tarafından sunulan alt analizde bu değerler 15,00 ve 3,00 kg olarak alınmıştır. Bu nedenle bu konuda ayrıca bir bilgi ve belge sunulmasına gerek bulunmadığından bu hususun itirazen şikayetin uygun bulunmadığı gerekçeleri arasında yer almasında ve bu nedenle teklifin değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka uyarlık olmadığı sonucuna varılmıştır.

3) Davacının itirazen şikayet başvurusundaki 4. iddiasında belirtilen; betonun yerine yerleştirilmesi, vibratör ile sıkıştırılması, sulanması gibi masrafların yüklenici karı ve genel giderler içinde değerlendirildiği belirtilse de bu işlere ilişkin açıklama yapılmayarak yüklenici karı ve genel giderler içinde değerlendirilmesi mümkün görülmediğinden aşın düşük teklif açıklamasının yeterli olmadığına ilişkin olarak;

Davacının, D3-0010 ve D3-0110 numaralı iş kalemlerine ait sunduğu analizlerinde hazır beton pozu olarak Bayındırlık ve İskan Bakanlığı’nın 16.057/1 ve 16.058/1 poz numaralı imalatlarına, poz numarası ve imalat adı belirterek yer verdiği görülmüştür. Sözkonusıı pozların (örneğin 16.057/1 pozu) tanımları Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Birim Fiyat Tariflerinde: “Yıkanmış, elenmiş ve/veya kırılmış granülometrik agrega ile TS’ye uygun, projesinde öngörülen mukavemeti sağlayacak şekilde hazırlanmış B…. evsafındaki hazır beton harcının satın alınması, transmiksere yüklenmesi, döküm yerine beton pompası ile basılması, serilmesi, vibratör ile sıkıştırılması, gerektiğinde sulanması, soğuktan, sıcaktan ve diğer dış tesirlerden korunması, gerekli ve yeter sayıda deney için numune alınması ve gerekli deneylerin yapılması, her türlü işçilik, malzeme ve zayiatı, makina, araç, gereç ve laboratuar giderleri, işyerindeki her türlü yatay ve düşey taşımalar, yükleme ve boşaltmalar ile müteahhit kârı ve genel giderler dahil yerinde dökülmüş 1 m³ beton fiyatı” olarak yer almakta olup, “…betonun yerine yerleştirilmesi, vibratör ile sıkıştırılması, sulanması…” iş kalemleri teklif edilen beton imalatının tarifinde çok açık olarak yer aldığından, bu kalemlere ilişkin ayrıca bir açıklama yapılması gerekmemekte, davacının bu hususta açıklamada bulunmaması nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Bu durumda, dava konusu ihalede, yukarıda yer verilen tespitler doğrultusunda, davacının itirazen şikayet başvurusunda ileri sürdüğü iddiaların kabul edilmesi gerekirken, belirtilen hususlarda davacının açıklama yapmaması veya yeterli açıklamada bulunulmaması nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasıyla rekabet, eşit muamele, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin ihlal edildiği anlaşıldığından, davacının yukarda belirtilen hususlarda yaptığı aşırı düşük teklif açıklamalarının kabul edilmeyerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine yaptığı itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.”’ şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulu’nca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1)   Kamu İhale Kurulu’nun 20.04.2010 tarih ve 2010/UY.II-1139 sayılı Kararının,
anılan mahkeme kararının gerekçelerinde hukuka uyarlık bulunmadığı belirtilen bölümleri ile “Sonuç olarak yukarıda yapılan tespitler çerçevesinde başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusu yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin bölümünün iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı
Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem tesis
edilmesine

 
Oybirliği ile karar verildi.