|
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığı tarafından yapılan 2017/65539 ihale kayıt numaralı “İznik Barajı”ihalesine ilişkin olarak Tisan İnşaat ve Sanayi Anonim Şirketi itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 06.07.2017 tarihli ve2017/UY.II-1841 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı Tisan İnşaat ve Sanayi Anonim Şirketi tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 16. İdare Mahkemesinin 27.11.2017 tarihli ve E: 2017/2509, K: 2017/3170 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmesi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucundaDanıştay Onüçüncü Dairesinin 21.06.2018 tarihli ve E:2018/502, K:2018/2055 sayılı kararında “… Sözlük anlamı ile “düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek” olarak tanımlanan “düzenleme”, kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır. Yasama organının – yasama tasarrufları dışında, idare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. “Kural işlemler” (ya da diğer adıyla “genel düzenleyici işlemler”), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.
Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, ilgili bulundukları sektörde düzenleme ve denetleme görevi üstlenmekte olup, bu kuruluşların temel işlevi, toplumsal ve ekonomik hayatın temel hak ve özgüllükler ile yakından ilişkili alanlardaki kamusal ve özel kesim etkinliklerini, birtakım kurallar koyarak düzenlemek, konulan kurallara uyulup uyulmadığını izlemek ve denetlemektir. Kamu ihaleleriyle ilgili olarak düzenleme yapma yetkisine sahip olan davalı Kurum’un, 4734 sayılı Kanun’la kendisine tanınan bu yetkiyi dava konusu uyuşmazlığın çözümünde dikkate alınacak kuralları kabul etmek suretiyle kullandığı görülmektedir.
Nitekim, 4734 sayılı Kanun’un 38. maddesinde, teklifi diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre aşırı düşük olan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklamasının istenileceği belirtildikten sonra; maddenin son fıkrasında yer alan hüküm ile, konuya ilişkin detaylı düzenlemeleri yapma yetkisinin Kurum’a verildiği ve ihale komisyonlarının Kurum tarafından yapılacak bu düzenlemeleri esas alacakları kurala bağlanmıştır. Kamu ihale Kurumu tarafından yapılan konuya ilişkin düzenlemeler, ihale sürecine katılan bütün taraflar (ihaleyi gerçekleştiren idare, istekli ve istekli olabilecekler) bakımından bağlayıcı olup ihale süreçlerine ilişkin öngörülebilirliği ve ihale işlemlerindeki objektifliği sağlamaya hizmet etmektedir.
Bu kapsamda, anılan yetkiye dayalı olarak Kurum’ca hazırlanan Tebliğ’in 45.1.4. maddesinde, paçal ve özel iş kalemlerine ilişkin analiz girdileri ve miktarlarının gösterildiği analiz formatlarının ihale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere verilmesinin öngörüldüğü; isteklilerin de tekliflerinin aşırı düşük olduğu tespit edilerek kendilerinden açıklama istenmesi durumunda, verilen bu formata göre açıklama yapması gerektiği, nihayet, idarece yapılacak değerlendirmelerde de söz konusu formatların esas alınması gerektiği; söz konusu düzenleme ile, paçal ve özel iş kalemlerine ilişkin aşın düşük teklif açıklamalarında ihale sürecine katılan bütün taraflar açısından öngörülebilirliğin sağlandığı anlaşılmaktadır.
…
Aktarılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, paçal ve özel iş kalemlerinin yer aldığı ihalelerde, bu iş kalemlerinde bulunan analiz girdileri ve miktarlarının gösterildiği analiz formatlarının ihale dokümanı kapsamında İstekli olabileceklere verilmesi gerektiği, isteklilerin de tekliflerinin aşırı düşük olduğu tespit edilerek kendilerinden açıklama istenmesi durumunda, verilen bu formata göre açıklama yapması gerektiği anlaşılmakta olup; “davacı tarafından aşırı düşük teklif açıklamaları hakkında idarece bir değerlendirme yapılmasını beklemeden” yapılan bu yöndeki başvurunun, davalı idare tarafından yukarıda aktarılan gerekçelerle reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Öte yandan, istekli olabileceklere ihale dokümanı kapsamında herhangi bir analiz formatının verilmemesi ve ihale dokümanının da bu şekilde kesinleşmiş olması durumunda, teklifi sınır değerin altında kalan isteklilere gönderilen açıklama isteme yazılarında yeni analiz formatlarına yer verilerek, aşırı düşük teklif açıklamalarının verilen formata uygun olarak yapılmasının istenebileceği; ayrıca, ihale sürecinin devamında aşırı düşük teklif açıklamaları söz konusu formata (aşırı düşük teklif sorgusunda gönderilen format) uygun bulunmaması sebebiyle teklifi değerlendirme dışı bırakılan istekliler tarafından, ihale dokümanı kapsamında analiz formatı verilmediği iddiasıyla yapılan itirazen şikâyet başvurularının ise, gelinen bu aşamada değerlendirmeye alınamayacağı açıktır. …” gerekçesiyle temyiz isteminin kabulü ile Ankara 16. İdare Mahkemesinin 27.11.2017 tarihli ve E: 2017/2509, K: 2017/3170 sayılı kararının bozulmasına, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 06.07.2017 tarihli ve 2017/UY.II-1841 sayılı kararının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda başvurunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
|