Sermayesinin yarısından fazlası Hazineye ait olan Türk Telekomünikasyon A.Ş.’nin 4734 sayılı Kanun’un 2/d maddesi kapsamında olduğu, – Bu nedenle davacının kapsamda olduğuna, yaptığı bütün ihalelerle ilgili olarak 22.10.2002 – 22.06.2002 tarihleri arasında imzalanan vize ve tescile tabi sözleşmelerin sözleşme bedelinin onbinde üçü, 22.06.2002 tarihinde sonra imzalanacak sözleşmelerin sözleşme bedelinin onbinde beşi oranındaki tutarların sözleşmenin imzalanmasından önce yüklenici tarafından Kurumun banka hesaplarına yatırılması gerektiğine, bu yükümlülüğünün yerine getirilmesini sağlamanın ihaleyi yapan idarenin sorumluluğunda olduğuna ilişkin 2002/DK-15 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı’nda hukuka aykırılık görülmediği hakkında.

T.C.

D A N I Ş T A Y
Onüçüncü Daire

Esas  No  : 2005/77
Karar No : 2005/3315

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Davacı

Vekili

Davalı
Davanın Özeti

 

 

 

Özeti : – Sermayesinin yarısından fazlası Hazineye ait olan
Türk   Telekomünikasyon   A.Ş.’nin 4734   sayılı

Kanun’un 2/d maddesi kapsamında olduğu,

– Bu nedenle davacının kapsamda olduğuna, yaptığı

bütün   ihalelerle   ilgili   olarak    22.10.2002   –

22.06.2002 tarihleri arasında imzalanan vize ve
tescile   tabi   sözleşmelerin   sözleşme   bedelinin

onbinde   üçü,     22.06.2002   tarihinde   sonra
imzalanacak   sözleşmelerin   sözleşme   bedelinin
onbinde  beşi  oranındaki  tutarların  sözleşmenin
imzalanmasından   önce   yüklenici   tarafından

Kurumun     banka       hesaplarına     yatırılması

gerektiğine,      bu     yükümlülüğünün      yerine
getirilmesini  sağlamanın  ihaleyi  yapan  idarenin

sorumluluğunda   olduğuna   ilişkin  2002/DK-15 sayılı   Kamu   İhale   Kurulu   Kararı’nda   hukuka aykırılık görülmediği hakkında.

 

: Türk Telekomünikasyon A.Ş. Genel Müdürlüğü
: Av. …

: Kamu İhale Kurumu – ANKARA
: Davalı Kurum tarafından düzenlenen ve 25.12.2002

tarihli, 24974 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2002/DK-15 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı
ile bu kararın geri alınması, değiştirilmesi veya iptali istemiyle yapılan başvurunun reddine
ilişkin 01.04.2003 tarih ve 110-1458 sayılı davalı kurum işleminin; davacı kurumun kamu
iktisadi kuruluşu iken 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nda, 4502 ve 4673 sayılı sayılı
Kanunlar ile yapılan düzenlemeler sonucu, statüsü değiştirilerek, münhasıran 406 sayılı
Kanun ve özel hukuk hükümlerine tâbi bir anonim şirket statüsüne kavuşturulduğu, bu
nedenle davacı kuruma, kamu iktisadi teşebbüsleri de dahil, sermayesinin yarısından fazlası
kamuya ait olan kamu kurum, kuruluş ve ortaklıklarına uygulanan mevzuatın uygulanmadığı,
anılan Kanun’un 1. maddesinde belirtildiği üzere, stratejik önemi olan ve ülke güvenliği ile
çok yakından ilgili bulunan bir kamu hizmeti olan telekomünikasyon hizmetlerini yürütme ve
alt yapısını işletmeye yetkili olan davacı şirketin hisselerinin devri yoluyla özelleştirilmesi
hususunda özel mevzuat oluşturulduğu, davacı şirketin tüm telekomünikasyon alt yapısının
kurulması ve işletilmesi konusundaki tekel hakkının 31.12.2003 tarihinde kalkması, bu tarihe
kadar   telekomünikasyon   sektöründeki   özel   kuruluşlarla   rekabet   edecek   bir   yapıya
kavuşturulmasının söz konusu olduğu, 4734 sayılı Kanun’da yer alan, süreler, yetki limitleri,
istisnalar,   ilanlar,   teminat   olarak   kabul   edilebilecek   değerler,   teklifler,   tekliflerin
değerlendirilmesi,  inceleme  talebinde  bulunulması  ve  Kamu  İhale  Kurumu  tarafından
şikâyetlerin incelenmesi, sözleşmelerin, tescil ve vize edilmesi ve diğer bir çok hükmün ihale
sürecini uzatacak zaman dilimlerini ihtiva ettiği, bu durumda özellikle milli güvenlik ve kamu
düzeni yönünden stratejik önemi olan davacı şirket hizmetlerinin gerektirdiği acil ve özellik
arz  eden  alımların  yapılamamasının, 406  sayılı  Kanunda  değişiklik  yapılmasına  ilişkin

 

370

 

 

 

 

 

 

kanunlara ve kanunların düzenlenme amaç ve gerekçelerine aykırı olarak hizmetlerin diğer
özel şirketlerle rekabet içerisinde yürütülememesi sonucunu doğurarak, davacı şirketin 406
sayılı Kanun’da öngörülen yapıya kavuşamaması nedeniyle hem kendisinin hem de devletin
zararına   sebebiyet   vereceği,   davacı   şirketin,   yukarıda   belirtilen   statüsü   karşısında
sermayesinin çoğunluğu kamuya ait bulunsa dahi, 406 sayılı Kanun ve telekomünikasyon
sektöründeki diğer işletmeciler gibi özel hukuk hükümlerine tâbi olması ve rekâbet ortamında
faaliyet göstermesi nedeniyle, dava konusu kararda yer alan yükümlülüklere uymasının
maddeten mümkün olmadığı, 4734 sayılı Kanun’un 2. maddesinin (d) bendindeki hükmün,
406 sayılı Kanun’un 1. maddesinde yer alan hüküm ile konuya ilişkin diğer hükümlerini
yürürlükten kaldırmasının söz konusu olamayacağı, anılan maddenin 9. fıkrasındaki hükmün,
4734 sayılı Kanun’un geçici 4. maddesinin 5. fıkrası anlamında, davacı şirket yönünden özel
kanun niteliğinde olduğu, 4734 sayılı Kanunun yürürlük tarihi 01.01.2003 olduğu halde, dava
konusu karar ile uygulamanın başlangıç tarihinin 22.01.2002 olarak belirlenmesi suretiyle
geçmişe   dönük   uygulama   yapılmasının   hukuka   aykırı   olduğu   öne   sürülerek   iptali
istenilmektedir.

Savunmanın Özeti        : Sözleşme bedeli üzerinden belli bir oranda alınacak
tutarın mükellefinin, davacı kurum veya genel idare içinde yer alan herhangi bir idari birim
değil, ihalenin üzerinde kaldığı yükleniciler olduğu, bu nedenle davacı ile iptali istenilen idari
işlem arasında kişisel, meşru ve güncel bir menfaat ilgisi bulunmadığından, davanın öncelikle
ve esasına girilmeksizin ehliyet yönünden reddi gerektiği, dava konusu karar ile, 2002/1 ve
2002/3   sayılı  tebliğlerin   yürürlükten   kaldırıldığı,   ancak 2002/3   sayılı  tebliğin   içeriği
değiştirilmeksizin, yabancı para birimi üzerinden yapılan sözleşmelerin onbinde beşi kadar
tutarın, Merkez Bankası efektif satış kuru esas alınarak hesaplanacağı ve söz konusu
bedellerin 6183  sayılı  Kanun  hükümlerine  göre  takip  ve  tahsil  edileceği  hususlarının
düzenlendiği, özel hukuk hükümlerine tâbi anonim şirket statüsünün, davacı şirketin, 4734
sayılı Kanun’un kapsamını belirleyen 2. maddesi hükmüne dahil olmasını engelleyici bir unsur
olmadığı gibi, sermayesinin yarısından fazlasının genel veya katma bütçeli bir kuruluşa ait
olmasının, Kanun kapsamına alınması için yeterli bulunduğu, dava konusu kararın yürürlüğe
girdiği tarih itibarıyla hisselerinin tamamı Hazine Müsteşarlığı’na ait olan davacı kurumun
anılan Kanun’un 2. maddesinin kapsamında bulunduğu ileri sürülerek davanın reddi gerektiği
savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi Muammer TOPAL’ın Düşüncesi: Dava, 25.12.2002 günlü, 24974 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2002/DK-15 sayılı Kamu İhale Kararı’nın iptali istemiyle açılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun, Resmi Gazete’de yayımlandığı   22.01.2002
tarihinde yürürlüğe giren 53. maddesinde, bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu
tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulduğu belirtilerek,
Kurumun,  bu  Kanun’da  belirtilen  esas,  usul  ve  işlemlerin  doğru  olarak  uygulanması
konusunda görevli ve yetkili olduğu hükme bağlandıktan sonra; (b) fıkrasında, bu Kanuna
göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak kurumun görev ve yetkileri, (j) fıkrasında da kurumun
gelirleri belirlenmiş olup; bu fıkranın 1. bendinde, “Vize ve tescile tâbi sözleşmelerin,
sözleşme bedelinin yükleniciden tahsil edilecek onbinde üçü”, Kamu İhale Kurumu’nun
gelirleri arasında sayılmıştır.

22.06.2002 günlü, 24793 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4761 sayılı Kanun’un

15. maddesi ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesinin sözü edilen bendi; “Bu
Kanun  kapsamındaki  idarelerce  yapılan  ihalelere  ilişkin  düzenlenecek  sözleşmeler  için
yükleniciden tahsil edilecek sözleşme bedelinin onbinde beşi (idareler ve noterler bu tutarın
yüklenici tarafından Kurum hesaplarına yatırıldığını sözleşmelerin imzalanması aşamasında
aramak zorundadır.)” şeklinde değiştirilmiş ve bu madde anılan Kanun’un yayımlandığı

22.06.2002 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

 

 

371

 

 

 

 

 

 

Kanun’daki  anılan  değişiklikten sonra 25.12.2002 tarih  ve  24974 sayılı  Resmi

Gazete’de yayımlanan, Kamu İhale Kurulu’nun davaya konu 2002/DK-15 sayılı Kararı ile “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 01.01.2003 tarihinde tümüyle yürürlüğe gireceğinden, Kanunun 53 üncü maddesinin (j) fıkrasının (1) numaralı bendinin uygulanmasıyla ilgili olarak aşağıdaki karar alınmıştır.

1-Kanun kapsamına giren;

a-Genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, özel idareler ve belediyeler
ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, birlikler, tüzel kişiler,
b-Eneji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösterenler dahil, kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri,
c-Sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar (mesleki kuruluşlar hariç) ile bağımsız bütçeli kuruluşlar,

d-Yukarıda sayılan bu idarelerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler,

tarafından yapılan tüm ihaleler,

e-4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankaların sadece yapım ihaleleri,

ile ilgili olarak, 22/01/2002-22/06/2002 tarihleri arasında imzalanan vize ve tescile
tâbi   sözleşmelerin   sözleşme   bedelinin   onbinde   üçü, 22/06/2002   tarihinden   sonra
imzalanacak sözleşmelerin sözleşme bedelinin onbinde beşi oranındaki tutarların sözleşmenin
imzalanmasından önce yüklenici tarafından, Kurumun aşağıda belirtilen banka hesaplarına
yatırılması gerekmektedir.” denilmek suretiyle, Kanun kapsamındaki ihalelerle ilgili olarak
22/01/2002-22/06/2002  tarihleri  arasında  imzalanan  vize  ve  tescile  tâbi  sözleşmelerin
sözleşme bedelinin onbinde üçü, 22.06.2002 tarihinden sonra imzalanacak sözleşmelerin
sözleşme bedelinin onbinde beşi oranındaki tutarların sözleşmenin imzalanmasından önce
yüklenici tarafından, Kurumun banka hesaplarına yatırılması gerektiği, idareler ve noterlerin,
bu tutarın yüklenici tarafından Kurum hesaplarına yatırıldığını sözleşmelerin imzalanması
aşamasında aramak zorunda oldukları, bu nedenle, imzalanacak tüm mal ve hizmet satın
alımları  ve  yapım  işlerine  ilişkin  sözleşme  tutarları  üzerinden  hesaplanacak  bedellerin
yükleniciler   tarafından   Kurum   hesaplarına   yatırıldığı   belgelendirilmeden,   idarece
sözleşmelerin imzalanması ve noterler tarafından tescil edilmesinin mümkün bulunmadığı,
Kanun’da  öngörülen  bu  yükümlülüklerin  yerine  getirilmesini  sağlamanın  ihaleyi  yapan
idarenin ve noterlerin sorumluluğunda olduğu, anılan ek mali yükümlülüğün mükellefinin
yüklenici, sorumlusunun idareler ve noterler, vadesinin sözleşme tarihi olduğu, mükellef ve
sorumlusundan  herhangi  bir  nedenle  tahsil  edilememesi  halinde  aynı  Kanunun 53.
maddesinin (j) fıkrası uyarınca 6183 sayılı Kanun kapsamında takip ve tahsil edileceği
belirtilmiş, Kurumun 2002/1 ve 2002/3 sayılı Tebliğleri yürürlükten kaldırılmıştır.

Dava konusu karar,   4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun   22.01.2002 tarihinde
yürürlüğe giren ve 22.06.2002 tarihinde değişikliğe uğrayan 53. maddesinin j/1 bendinin
uygulanmasına yönelik olarak çıkarılmış olduğuna göre, bu Karar hükümlerinin, uygulama
tarihinin başlangıcı olarak anılan maddenin yürürlüğe girdiği 22.01.2002 tarihi ile Kanun’daki
anılan değişikliğin yürürlüğe girdiği 22.06.2002 tarihini esas alması kaçınılmazdır. Dava
konusu Karar ile 22.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren ve 22.06.2002 tarihinde yürürlüğe
giren 4761 sayılı Yasa’yla değiştirilen 53. maddenin yürürlük tarihinin, 4734 sayılı Kamu İhale
Kanunu’nun yeni bir ihale sistemi getiren hükümlerinin yürürlüğe girdiği 01.01.2003 tarihi
olarak değiştirilmesine yasal açıdan imkan bulunmadığı da açıktır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanun’un 4761 sayılı Kanun’la değişik 2/d maddesinde,
“(a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı
sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik,
işletme ve şirketler”in, (a) fıkrasında ise, “Genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli

 

372

 

 

 

 

 

 

daireler, özel idareler ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler,
tüzel kişiler”in kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları
ile yapım işleri ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda belirtilen Kanun hükümlerine göre, anılan Kanun’un 2. maddesinin, dava
konusu  Karar’ın  yürürlüğe  girdiği  tarihte  yürürlükte  bulunan (d)  fıkrasında  belirtilen
kuruluşların bu Kanun kapsamında bulunması kuraldır. Kanun’un yukarıda belirtilen 53.
maddesinin  j/1  bendinde,  bu  Kanun  kapsamındaki  idarelerce  yapılan  ihalelere  ilişkin
düzenlenecek sözleşmeler için yükleniciden tahsil edilecek sözleşme bedelinin onbinde üçü
ve onbinde beşi davalı kurumun gelirleri arasında sayıldığına göre, Kanun kapsamındaki
idarelerin, sözleşme bedelinin yükleniciden tahsil edilecek söz konusu payların davalı kurum
hesabına yatırıldığını aramaları zorunludur.

Bu durumda, davacı kurum tarafından, 22.01.2002-22.06.2002 tarihleri arasında
imzalanan vize ve tescile tâbi sözleşmelerin sözleşme bedelinin onbinde üçü, 22.06.2002
tarihinden  sonra  imzalanacak  sözleşmelerin,  sözleşme  bedeli  üzerinden  hesaplanacak
onbinde beş oranındaki tutarlarının sözleşmenin imzalanmasından önce yüklenici tarafından,
kurumun banka hesaplarına yatırılması gerektiği, idarelerin, bu tutarın yüklenici tarafından
Kurum  hesaplarına  yatırıldığını  sözleşmelerin  imzalanması  aşamasında  aramak  zorunda
oldukları yolundaki dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Bu durumda, dava konusu Kararın anılan Kanun hükümlerine ve hukuka aykırı bir
yönü bulunmadığından, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı Ekrem ATICI’nın Düşüncesi : Dava, davacının 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 53. maddesinin (j) fıkrasının (1) numaralı bendinin uygulanmasına yönelik olarak alınan Kamu İhale Kurulunun 20.12.2002 gün ve 2002/DK-15 sayılı kararının geri  alınması, değiştirilmesi  veya iptal  edilmesi için  yaptığı  başvurunun reddine ilişkin

1.4.2003 tarih ve 1458 sayılı işlem ile bu işlemin dayanağı 20.12.2002 gün ve 2002/DK-15 sayılı kararın iptali istemiyle açılmıştır.

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmemiştir.

25.12.2002  tarih  ve 24974  sayılı  Resmi  Gazete’de  yayımlanan  Kamu  İhale
Kurulunun 20.12.2002  tarih  ve 2002/DK-15  sayılı  Kararı  ile 4734  sayılı  Kamu  İhale
Kanununun 53. maddesinin (j) fıkrasının (1) numaralı bendinin uygulanması ile ilgili olarak
düzenleme yapılarak, kanun kapsamına giren idareler tarafından yapılan tüm ihaleler ile ilgili
olarak 22/1/2002-22/6/2002 tarihleri arasında imzalanan vize ve tescile tabi sözleşmelerin
sözleşme bedelinin onbinde üçü, 22.6.2002 tarihinden sonra imzalanacak sözleşmelerin
sözleşme bedelinin onbinde beşi oranındaki tutarların sözleşmenin imzalanmasından önce
yüklenici tarafından Kurumun banka hesaplarına yatırılması gerektiği, idareler ve noterlerin,
bu  tutarın  yüklenici  tarafından  Kurum  hesabına  yatırıldığını  sözleşmenin  imzalanması
aşamasında aramak zorunda oldukları, bu nedenle, imzalanacak tüm mal ve hizmet satın
alımları  ve  yapım  işlerine  ilişkin  sözleşme  tutarları  üzerinden  hesaplanacak  bedellerin
yükleniciler tarafından Kurum hesaplarına yatırıldığı belgelendirilmeden, idarece sözleşme
imzalanması ve noter tarafından tescil edilmesinin mümkün bulunmadığı, anılan ek mali
yükümlülüğün mükellefinin yüklenici, sorumlusunun idare ve noterler, vadesinin sözleşme
tarihi olduğu, mükellef ve sorumlusundan herhangi bir nedenle tahsil edilememesi halinde
aynı Kanunun 53. maddesinin (j) fıkrası uyarınca 6183 sayılı Kanun kapsamında takip ve
tahsil  edileceği  öngörülmüş,  Kurumun 2002/1  ve 2002/3  sayılı  Tebliğleri  yürürlükten
kaldırılmıştır.

Öncelikle   davacının,   dava   tarihi   itibariyle    4734   sayılı   Kamu   İhale   Kanunu

kapsamında olup olmadığının belirlenmesi gereklidir.

406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun 1. maddesinin 4673 sayılı Yasa ile eklenen

9. fıkrasında “Tük Telekom, bu Kanun ve özel hukuk hükümlerine tabi bir anonim şirkettir.
Bu Kanun hükümleri saklı kalmak üzere, Kamu İktisadi teşebbüsleri de dahil, sermayesinin
yarısından fazlası kamuya ait olan kamu kurum, kuruluş ve ortaklıklarına uygulanan mevzuat

 

373

 

 

 

 

 

 

Türk Telekom’a uygulanmaz. Sermayesinin yarısından fazlası kamuda kaldığı sürece, Türkiye
Büyük Millet Meclisinin denetimine ilişkin 2.4.1987 tarihli ve 3346 sayılı Kanunun 9 uncu
maddesi  hükümleri  uygulanır. ”  denilmiş, 4.1.2002  tarih  ve 4734  sayılı  Kamu  İhale
Kanununun 1. maddesinde, bu Kanunun amacının, kamu hukukuna tabi olan veya kamunun
denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının
yapacakları  ihalelerde  uygulanacak  esas  ve  usulleri  belirlemek  olduğu  belirtilmiş, 2.
maddesinin (a) bendinde, “Genel Bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, özel idareler
ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler, tüzel kişiler” (d)
bendinin ilk şeklinde, “(a), (b), (c) bentlerinde belirtilenlerin ortak oldukları her çeşit kuruluş,
müessese, birlik, işletme ve şirketler” (d) bendinin 12.6.2002 tarih ve 4761 sayılı Kanun ile
değişik şeklinde “(a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak
birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş,
müessese, birlik, işletme ve şirketler” kanun kapsamında gösterilmiş, 68. maddesinin (b)
bendinde, diğer kanunların 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunundan muafiyet
tanıyan hükümleri ile bu Kanuna uymayan hükümlerinin uygulanmayacağı kuralına yer
verilmiştir.

4734  sayılı  Kamu  İhale  Kanununun  kapsam  başlıklı                     2.maddesinin          2.  fıkrası

30.7.2003 tarih ve 4964 sayılı Kanunun 1.maddesi ile değiştirilerek, enerji, su, ulaştırma ve
telekomünikasyon sektöründe faaliyet gösteren teşebbüs, işletme ve şirketler bu Kanun
kapsamı dışında tutulmuş, Geçici 4. maddesine aynı Yasa ile getirilen ek fıkra ile, enerji, su,
ulaştırma ve telekomünikasyon sektöründe faaliyet gösteren teşebbüs, işletme ve şirketlerin
özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar bu Kanunun 3. maddesinin (g) bendi hükmüne, bu
bent kapsamında yer almayan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde ise Kanunun diğer
hükümlerine tabi olacakları öngörülmüştür.

Sermayesinin tamamı Hazine Müsteşarlığına ait olduğu anlaşılan davacı şirketin,
davanın açıldığı tarihte 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunduğu açık olup anılan yasanın

68. maddesinin (b) bendi ile diğer kanunların bu Kanuna uymayan hükümlerinin kaldırılması
karşısında, 406 sayılı Kanunun 1. maddesine 4673 sayılı Yasa ile getirilen 9. fıkrasında yer
alan, Türk Telekom hakkında kamu iktisadi teşebbüsleri de dahil, sermayesinin yarısından
fazlası  kamuya  ait  olan  kamu  kurum,  kuruluş  ve  ortaklıklarına  uygulanan  mevzuatın
uygulanamayacağına ilişkin hükmün Kamu İhale Kanunu yönünden uygulanması olanağı
kalmamıştır.

Davacı, dava konusu kararın 1.1.2003 tarihinden önce uygulanamayacağını öne sürdüğünden Kamu İhale Kanununun 53.maddesinin (j) fıkrasının (1) numaralı bendinde öngörülen düzenlemelerin uygulama tarihinin belirlenmesi önem taşımaktadır.

22.1.2002   tarih   ve    24648   sayılı  Resmi   Gazete’de   yayımlanan   Kamu   İhale
Kanununun 69. maddesinde, bu Kanunun 53. maddesi ile geçici 1 ve geçici 5. maddelerinin
yayımı tarihinde, diğer maddelerinin 1.1.2003 tarihinde yürürlüğe gireceği öngörülmüş, 53.
maddesinin (j) fıkrasının (1) numaralı bendinde, “vize ve tescile tabi sözleşmelerin, sözleşme
bedelinin yükleniciden tahsil edilecek onbinde üçü” aynı bendin 22.6.2002 tarih ve 24793
sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 4761 sayılı Kanunun 15.
maddesi ile değişik şeklinde “Bu kanun kapsamındaki idarelerce yapılan ihalelere ilişkin
düzenlenecek sözleşmeler için yükleniciden tahsil edilecek sözleşme bedelinin onbinde beşi”
Kurumun gelirleri arasında sayılmış, anılan bent 30.7.2003 tarih ve 4964 sayılı Kanun ile
değiştirilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 53. maddesinin (j) fıkrasının    (1) numaralı bendinin 22.1.2002, 4761 sayılı yasa ile değişik halinin 22.6.2002 tarihinde yürürlüğe girdiği açık olduğundan dava konusu karar ile yasa hükümlerinin yürürlüğe giriş tarihleri esas alınarak düzenleme yapılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, dava konusu işlemlerin, davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan yasa hükümlerine aykırılığı görülmemiştir.

 

374

 

 

 

 

 

 

Açıklanan   nedenlerle   yasal   daynağı   bulunmayan   davanın   reddi   gerektiği düşünülmektedir.

 

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar  veren  Danıştay  Onüçüncü  Dairesi’nce  duruşma  için  taraflara  önceden
bildirilmiş bulunan 28.06.2005 tarihinde davacı kurum vekili Av. Ayşe Şeker’in, davalı Kamu
İhale Kurumu temsilcisi Hukuk Danışmanı F. Meltem Zorba’nın geldiği, Danıştay Savcısı’nın
hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz
verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısı’nın düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez
söz verilip, duruşma tamamlandı. Dava dosyası incelenip, gereği görüşüldü;

Dava, 25.12.2002 tarihli,          24974 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2002/DK-15 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı’nın ve bu kararın geri alınması, değiştirilmesi veya iptali istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin 01.04.2003 tarih ve 110/1458 sayılı davalı kurum işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

Davalı idarenin ehliyet yönünden itirazı yerinde görülmemiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 22.01.2002 günlü, 24648 sayılı Resmi Gazete’de

yayımlanmış olup, Kanun’un yürürlüğüne ilişkin 69. maddesinde, Kanunun 53. maddesi ile

geçici 1. ve geçici  5. maddelerinin yayımı tarihinde, diğer maddelerinin ise  01.01.2003

tarihinde yürürlüğe gireceği hükme bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanunun, Resmi Gazete’de yayımlandığı 22.01.2002 tarihinde yürürlüğe
giren 53. maddesinde, bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz,
idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulduğu belirtilerek, Kurumun, bu
Kanun’da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve
yetkili olduğu hükme bağlandıktan sonra; (b) fıkrasında, bu Kanuna göre yapılacak ihaleler
ile ilgili olarak kurumun görev ve yetkileri, (j) fıkrasında da kurumun gelirleri belirlenmiş
olup; bu fıkranın 1. bendinde, “Vize ve tescile tâbi sözleşmelerin, sözleşme bedelinin
yükleniciden  tahsil  edilecek  onbinde  üçü”,  Kamu  İhale  Kurumu’nun  gelirleri  arasında
sayılmıştır.

Aynı Kanunun yine 22.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren geçici 5. maddesinin son fıkrasında ise, kurumun her türlü giderlerinin, gelirleri ile karşılanacak aşamaya gelinceye kadar, genel bütçeden sağlanacak yardımlardan finanse edileceği öngörülmüştür.

Böylelikle kanun koyucu, Kamu İhale Kurumu’nun teşkilâtlanmasını tamamlamasına bağlı  olmaksızın  ve  kurum  tarafından  doğrudan  verilecek  bir  hizmetin  karşılığı  olarak düşünülmeksizin,  kurumun  Kanun’da  sayılan  gelirlerinin 22.01.2002  tarihinden  itibaren toplanmaya başlanması esasını benimsemiş bulunmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun anılan 53. maddesinin j/1 bendi; 22.06.2002
günlü, 24793 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4761 sayılı Kanun’un 15. maddesi ile “Bu
Kanun  kapsamındaki  idarelerce  yapılan  ihalelere  ilişkin  düzenlenecek  sözleşmeler  için
yükleniciden tahsil edilecek sözleşme bedelinin onbinde beşi (idareler ve noterler bu tutarın
yüklenici tarafından Kurum hesaplarına yatırıldığını sözleşmelerin imzalanması aşamasında
aramak zorundadır.)” şeklinde değiştirilmiş ve bu madde anılan Kanun’un yayımlandığı

22.06.2002 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Bu değişiklikten sonra, 25.12.2002 tarihli, 24974 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan
Kamu İhale Kurulu’nun dava konusu 2002/DK-15 sayılı Kararı’nda; “4734 sayılı Kamu İhale
Kanunu 01.01.2003 tarihinde tümüyle yürürlüğe gireceğinden, Kanunun 53. maddesinin (j)
fıkrasının (1) numaralı bendinin uygulanmasıyla ilgili olarak aşağıdaki karar alınmıştır.

1-Kanun kapsamına giren;

a-Genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, özel idareler ve belediyeler
ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, birlikler, tüzel kişiler,
b-Eneji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösterenler dahil, kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri,

 

375

 

 

 

 

 

 

c-Sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla kurulmuş ve kendilerine kamu
görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar (mesleki kuruluşlar hariç) ile bağımsız bütçeli
kuruluşlar,

d-Yukarıda sayılan bu idarelerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler,

tarafından yapılan tüm ihaleler,

e-4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankaların sadece yapım ihaleleri,

ile ilgili olarak, 22/01/2002-22/06/2002 tarihleri arasında imzalanan vize ve tescile
tâbi   sözleşmelerin   sözleşme   bedelinin   onbinde   üçü, 22/06/2002   tarihinden   sonra
imzalanacak sözleşmelerin sözleşme bedelinin onbinde beşi oranındaki tutarların sözleşmenin
imzalanmasından önce yüklenici tarafından, Kurumun aşağıda belirtilen banka hesaplarına
yatırılması gerekmektedir.

2-İdareler ve noterler, bu tutarın yüklenici tarafından Kurum hesaplarına yatırıldığını
sözleşmelerin imzalanması aşamasında aramak zorundadırlar. Bu nedenle, imzalanacak tüm
mal  ve  hizmet  satın  alımları  ve  yapım  işlerine  ilişkin  sözleşme  tutarları  üzerinden
hesaplanacak    bedellerin    yükleniciler    tarafından    Kurum    hesaplarına    yatırıldığı
belgelendirilmeden,  idarelerce  sözleşmelerin  imzalanması  ve  noterler  tarafından  tescil
edilmesi   mümkün   bulunmamaktadır.   Kanunda   öngörülen   bu   yükümlülüklerin   yerine
getirilmesini sağlamak ihaleyi yapan idarenin ve noterlerin sorumluluğundadır.

3-Sözleşme  bedeli  üzerinden  hesaplanacak  tutarın  Kamu  İhale  Kurumunun
hesaplarına  yatırıldığına  ilişkin  banka  makbuzlarınınn  aslı  ihale  dosyasında  saklanacak,
sözleşme tutarı ile Kurumun banka hesaplarına yatırılan tutar, üçer aylık dönemlerde izleyen
ayın onbeşine kadar ilgili idarece bir yazıyla ve Karar eki form doldurulmak suretiyle Kamu
İhale Kurumu’na bildirilecektir.

4-Yabancı para birimi üzerinden düzenlenen sözleşmelerde onbinde beş oranındaki tutarların hesaplanmasında söz konusu bedellerin banka hesaplarına yatırılacağı tarihteki T.C. Merkez Bankası efektif satış kurunun esas alınması gerekmektedir.

5-4734 sayılı Kanunla getirilen “sözleşme bedelinin onbinde beşi” oranındaki ek mali yükümlülüğün mükellefi yüklenici, sorumlusu idareler ve noterler, vadesi sözleşme tarihi olup, mükellef veya sorumlusundan herhangi bir nedenle tahsil edilememesi halinde aynı Kanunun 53. maddesinin (j) fıkrası uyarınca 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun kapsamında takip ve tahsil edilecektir.

6-6183 sayılı Kanunun 106. maddesi ve bu madde uyarınca tahsilinden vazgeçilerek
kamu alacaklarını belirleyen Bakanlar Kurulu Kararında belirtilen miktarı aşmayan tutarlara
kadar olan Kurum gelirlerinin tahsilinde anılan Bakanlar Kurulu Kararı hükmü uygulanacaktır.

7-Kurumumuzun 15.05.2002 tarih ve 24756 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2002/1 sayılı Tebliği ve 27.06.2002 tarih ve 24798 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2002/3 sayılı Tebliği yürürlükten kaldırılmıştır.” hükümlerine yer verilmiştir.

Dava konusu, 2002/DK-15 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı, 4734 sayılı Kamu İhale
Kanunu’nun 22.01.2002  tarihinde  yürürlüğe  giren  ve 22.06.2002  tarihinde  değişikliğe
uğrayan 53. maddesinin j/1 bendinin uygulanmasına yönelik olarak çıkarılmış olduğuna göre,
bu Karar hükümlerinin, uygulama tarihinin başlangıcı olarak, 4734 sayılı Kanun’un 53.
maddesinin yürürlüğe girdiği 22.01.2002 tarihini ve bu bentde söz konusu değişikliğin
yapılmasına ilişkin 4761 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 22.06.2002 tarihini esas alması
kaçınılmazdır. Dava konusu Karar ile, anılan Kanun’un 53. maddesinin, değişiklikten önce ve
sonraki yürürlük tarihlerinin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yeni bir ihale sistemi
getiren hükümlerinin yürürlüğe girdiği 01.01.2003 tarihi olarak değiştirilmesine yasal açıdan
imkan bulunmadığı da açıktır.

Diğer taraftan,  4734 sayılı Kanun’un  2/d fıkrasında yer alan, “(a),   (b) ve  (c)

bentlerinde belirtilenlerin ortak oldukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve

 

376

 

 

 

 

 

 

şirketler” hükmü, 4761 sayılı Kanun’la değiştirilerek, “(a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin
doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip
bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler”in kullanımında bulunan
her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin, bu Kanun
kapsamında yürütüleceği, (a) fıkrasında ise, “Genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli
idareler, özel idareler ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler,
tüzel kişiler” hükümlerine yer verilmiştir.

406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun 1. maddesinde, “Posta ve telgraf tesis ve
işletmesine   ilişkin   hizmetler   T.C.   Posta   İşletmesi   Genel   Müdürlüğünce (P.İ.),
telekomünikasyon hizmetleri ise Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi (Şirket) tarafından
yürütülür.

Şirketteki kamu payı %50’nin altına düşünceye kadar ana sözleşmede yapılacak değişikliklerde Ulaştırma Bakanının görüşü alınır.

2813 sayılı Telsiz Kanunu ile radyo ve televizyona ilişkin kanun hükümleri saklıdır.

Telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve telekomünikasyon alt yapısı tesisi ve işletilmesi bu Kanuna tabidir.

Türk Telekom, bu Kanun çerçevesinde her türlü telekomünikasyon hizmetlerini yürütmeye ve telekomünikasyon altyapısı işletmeye yetkilidir.

Türk Telekom’un söz konusu yetkiye ilişkin hak ve yükümlülükleri Bakanlık ile imzalanacak görev sözleşmesi ve/veya görev sözleşmeleri ile belirlenir. Türk Telekom, görev sözleşmelerinde belirlenen asgarî hizmetleri sunmakla yükümlüdür.

Türk Telekom, bu Kanun ve özel hukuk hükümlerine tâbi bir anonim şirkettir. Bu Kanun hükümleri saklı kalmak üzere, kamu iktisadi teşebbüsleri de dahil, sermayesinin yarısından fazlası kamuya ait olan kamu kurum, kuruluş ve ortaklıklarına uygulanan mevzuat Türk Telekoma uygulanmaz. Sermayesinin yarısından fazlası kamuda kaldığı sürece, Türkiye Büyük Millet Meclisi denetimine ilişkin 2.4.1987 tarihli ve 3346 sayılı kanunun 9 uncu maddesi hükümleri uygulanır.” hükümlerine yer verilmiştir.

Yukarıda belirtilen hükümlere göre, 4734 sayılı Kanun’un 2/d fıkrasında belirtilen
kuruluşların bu Kanun kapsamında bulunması kuraldır. Kanun’un yukarıda belirtilen 53.
maddesinin j/1 bendinde 4761 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikten önce, vize ve tescile tâbi
sözleşmelerin,  sözleşme  bedelinin  yükleniciden  tahsil  edilecek  onbinde  üçünün,  anılan
Kanun’la yapılan değişiklikten sonra ise, bu Kanun kapsamındaki idarelerce yapılan ihalelere
ilişkin düzenlenecek sözleşmeler için yükleniciden tahsil edilecek sözleşme bedelinin onbinde
beşi davalı kurumun gelirleri arasında sayıldığına göre, Kanun kapsamındaki idarelerin,
sözleşme  bedeli  üzerinden,  yükleniciden  tahsil  edilecek  payın  davalı  kurum  hesabına
yatırıldığını aramaları zorunludur.

Öte yandan, 4734 sayılı Kanunun geçici 4. maddesine 4964 sayılı Yasayla eklenen
“Enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösteren teşebbüs, işletme
ve şirketler, özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar bu Kanunun 3 üncü maddesinin (g)
bendi hükmüne, bu bent kapsamında yer almayan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde
ise Kanunun diğer hükümlerine tâbi olurlar” hükmünde yer alan “özel kanun” tabirinin davacı
şirket açısından, 406 sayılı Kanun olduğu, bu nedenle davacı şirketin 4734 sayılı Kanuna tâbi
olmaması gerektiği ileri sürülmekte ise de, anılan hükümle, 4734 sayılı Kanun’un 3/g bendi
kapsamındaki  mal  ve  hizmetlerin  ilgili  kuruluşların  talebi  üzerine  Kurum  tarafından
belirlenmesi öngörülmekte; enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet
gösteren teşebbüs, işletme ve şirketler tarafından yürütülecek yapım işleri ile mal veya
hizmet alımları için Avrupa Birliği normlarına uyumlu özel bir kanun çıkarılacağından, bu
kuruluşların kendi özel kanunları çıkıncaya kadar bu Kanun hükümlerine tâbi olmaya devam
etmesi sağlanarak uygulamada doğacak boşluk giderilmektedir. 406 sayılı Kanunun, davacı
şirketin yapım işleri ile mal veya hizmet alımları için çıkarılmış, özel bir Kanun olduğundan
söz edilemeyeceğinden, söz konusu iddia yerinde bulunmamıştır.

 

377