şirketin yapımını üstlendiği ihale işi ile ilgili keşif artışının kısmen iptal edilmesine dair işlemin iptali istemiyle açılan davanın idari yargı yerince çözümlenmesi gerektiği hakkında.
T.C.
D A N I Ş T A Y
Onuncu Daire
Esas No : 2004/12625
Karar No : 2005/1363
Özeti : Davacı şirketin yapımını üstlendiği ihale işi ile ilgili
keşif artışının kısmen iptal edilmesine dair işlemin
iptali istemiyle açılan davanın idari yargı yerince
çözümlenmesi gerektiği hakkında.
Temyiz Eden (Davacı): … İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Vekili : Av. …
Karşı Taraf (Davalılar): 1- Bayındırlık ve İskan Bakanlığı-ANKARA
2- Karayoları Genel Müdürlüğü-ANKARA
Vekili : Av. …
İstemin Özeti : Davacı şirketin yapımını üstlendiği ihale işi ile ilgili keşif artışının
kısmen iptaline ilişkin 5.5.2004 tarih ve 3704 sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada,
uyuşmazlığın adli yargının görev alanına ilişkin olduğundan bahisle davanın görev yönünden
reddi yolunda Ankara 9. İdare Mahkemesince verilen 13.7.2004 gün, E:2004/1910,
K:2004/1103 sayılı kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti: Davalı idarelerce yerinde olmadığı ileri sürülen temyiz
isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
D.Tetkik Hakimi: Yunus Çetin
Düşüncesi : İhale safhasından sonra tesis edilmiş olmakla birlikte,
sözleşmeden kaynaklanmayan, tamamen idare hukuku kuralları çerçevesinde tesis edilen
işlemin iptali istemiyle açılan davanın görüm ve çözümü idari yargının görevinde olduğundan
mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı: Mehmet Karaoğlu
293
Düşüncesi : Davacı şirketin yapımını üstlendiği ihale işi ile ilgili keşif artışının
kısmen iptaline dair işlemin iptali istemiyle açılan davanın, adli yargının görev alanında
bulunduğu gerekçesiyle görev yönünden reddine ilişkin idare mahkemesi kararının temyizen
incelenerek bozulması istenilmektedir.
Dava konusu işlem, sözleşmeden kaynaklanmayıp, İhale safhasından sonra idarece
tesis edilen idari işlem olduğundan, buna karşı açılan davanın görüm ve çözümü idari yargıya
ait bulunmaktadır.
Davanın görev yönünden reddine dair idare mahkemesi kararında hukuki isabet
görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulüyle idare mahkemesi kararının
bozulması gerekeceği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince, dosyanın tekemmül ettiği anlaşılmakla
yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeden işin esasına geçildi gereği
görüşüldü:
Dava; davacı şirketin yapımını üstlendiği ihale işi ile ilgili keşif artışının kısmen
iptaline ilişkin 5.5.2004 tarih ve 3704 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
Ankara 9. İdare Mahkemesince, 2886 sayılı Yasaya uygun olarak gerçekleştirilen
ihale sonucunda 28.8.2000 tarihinde imzalanan sözleşme uyarınca işi yüklenen davacının
idareyle özel hukuk ilişkisi içine girdiği, uyuşmazlığın da bundan kaynaklandığı gerekçesiyle
davanın görev yönünden reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafından usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülen anılan İdare
Mahkemesince verilen kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
2577 sayılı Yasanın 2. maddesinde, idari işlemler hakkında menfaati ihlal edilenler
tarafından açılacak iptal davaları idari dava türleri arasında gösterilmiştir.
Bilindiği gibi idari işlemler, idarenin, İdare hukuku kurallarına dayanarak tek yanlı
irade açıklamasıyla yaptığı işlemlerdir. Bunların hukuki sonuç doğurabilmesi için idarenin
iradesini açıklaması yeterlidir. Karşı tarafın herhangi bir işlemde bulunmasına gerek yoktur.
Bu işlemler, idarenin, idare hukuku alanında yaptığı tek yanlı, kesin ve doğrudan
uygulanabilir hukuki işlemlerdir.
Öte yandan, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun Sözleşmede Belirtilen İşin Artış ve
Eksilişi başlığını taşıyan 63. maddesinde; “Yapım işlerine ait bir sözleşmenin uygulanması
sırasında keşif ve sözleşmede öngörülmeyen iş artışı veya eksilişi zorunlu hale gelirse,
müteahhit, keşif bedelinin %30 oranına kadar olan değişikliği, süre hariç, sözleşme ve
şartnamesindeki hükümler dairesinde yapmakla yükümlüdür.
Keşif bedeli artışının %30’u geçmesi halinde sözleşme feshedilir. Ancak, bu
durumda müteahhit işin keşif bedeli ve %30 keşif artışının karşılığı işleri sözleşme ve
şartnamesindeki hükümler çerçevesinde yapmaya zorunludur. Taahhüdün %30 keşif artışı ile
bitmemesi ve tasfiye edilmesi halinde müteahhit, idareden hiçbir masraf ve tazminat
isteyemez. %30 oranından fazla artış; temel, tünel ve benzeri işler ile tabii afetler gibi
nedenlerden ileri gelmiş ise; idarenin isteği, müteahhidin kabulü ve ilgili bakanın onayı ile
süre hariç, aynı sözleşme ve şartname hükümleri içinde %30’u geçen işler de aynı
müteahhide yaptırılabilir.
Keşif bedelinin %70 inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işler de,
müteahhit işi bitirmeye zorunludur. Bu durumda, müteahhide belgelemek şartı ile yapmış
olduğu gerçek giderlerine karşılık olarak, ihale bedelinin %70’i ile yaptığı işin tutarı
arasındaki bedel farkının %5’ine kadar ödeme yapılabilir.” hükmü düzenlenmiştir.
Ayrıca, Emanet İşlere Ait Uygulama Yönetmeliğinin 22. maddesinde, “Taşaronla
yapılan anlaşmaya esas olan keşif bedeline göre iş miktarında bir azalma meydana gelirse iş
294
bu kadarla bitirilmiş olur ve taşeron iş miktarının, azalmasından dolayı hiçbir istekte
bulunamaz.
Ancak, taşeronla yapılan anlaşmaya esas olan keşif bedeline göre iş miktarında
keşif bedelinin %30’una kadar bir artma meydana gelirse, bu iş emanet komisyonunca aynı
taşerona aynı anlaşma şartlarıyla yaptırılabilir. Bu takdirde taşeron süre uzatımı hariç hiçbir
hak ve talepte bulunamaz.
İşin anlaşmaya esas keşif bedelinin %30 fazlasıyla da ikmal edilemeyeceğinin
anlaşılması halinde komisyon işi bu haliyle bittiğini kabul ederek madde 27 ve 28’e göre
taşeronun ilişiğini kesebileceği gibi, %30 oranından fazla artış; temel, tünel ve benzeri işler
ile tabii afetler gibi nedenlerden ileri gelmiş ise taşeronun %30’dan fazla artış gösteren işleri
de, süre uzatımı hariç, ayni anlaşma şartlarıyla yapmayı kabul etmesi ve Emanet
Komisyonunca da aynı taşerona yaptırılmasında fayda görülmesi halinde komisyonca
alınacak gerekçeli kararın kuruluşun en yetkili amirlerince tasdiki kaydıyla %30’undan fazla
artış gösteren işler de aynı taşerona yaptırılabilir.
Ancak, işin keşif artışı nedeniyle müteakip yıla geçen kısımlarına 13.madde
hükümleri uygulanır.” Hükmüne yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, Akşehir (Yalvaç, Şarkikaraağaç) Ayr. yolunun toprak
işleri, sanat yapıları, alttemel ve temel yapılması ile sathi kaplama mıcırı temini gibi işlerin
ihalesi 2886 sayılı Yasa uyarınca gerçekleştirilerek 28.8.2000 tarihli sözleşmeye bağlanmak
suretiyle davacı şirkete verildiği, daha sonra, 18.10.2002 tarihli Bakanlık oluru ile ihale
konusu yolun 1. keşfinde yeralmayan, fakat işin tamamlanabilmesi için zaruret arz eden iş
kalemlerinin işin bünyesine dahil edilmesi ve mevcut iş kalemlerindeki miktarların
artmasından dolayı 1. keşfe göre %30 artış dahil olmak üzere %524,23 keşif artışı gösteren
ilave işlerin aynı sözleşme ve şartname hükümleri çerçevesinde aynı şirkete yaptırılmasına
karar verildiği, konunun teftiş kuruluna intikalinden sonra düzenlenen rapor esas alınarak
komisyon oluşturulduğu, sözkonusu komisyonca, 18.10.2002 tarihli keşif artışı olurundan
%156,69’luk kısmına karşılık gelen işlerin yapılmasının gerekli olduğu, %337,54’lük artışı
meydana getiren işlerin ise yapılmasının gerekli olmadığının belirlenmesi üzerine dava
konusu işlemle keşif artışının %337,54’lük kısmının iptal edildiği anlaşılmıştır.
Bu durumda, yukarıda yazılı mevzuat hükümlerine göre, idare hukuku kuralları
uyarınca tesis edilen, davacının 2886 sayılı Yasaya göre imzaladığı 28.8.2000 tarihli
sözleşmeden kaynaklanmayan işlemin görüm ve çözümü idari yargı yerine ait olduğundan
davanın görev yönünden reddi yolunda verilen mahkeme kararında hukuki isabet
görülmemiştir.
Açıklana nedenlerle, 2577 sayılı Yasanın 49. maddesine uygun bulunan davacının
temyiz isteminin kabulüne, Ankara 9. İdare Mahkemesinin 13.7.2004 tarih ve E:2004/1910,
K:2004/1103 sayılı kararının bozulmasına, dava dosyasının yeniden bir karar verilmek üzere
anılan Mahkemeye gönderilmesine, yürütmenin durdurulması harcının istemi halinde
davacıya iadesine, 28.3.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.