Sözleşmenin feshi nedeniyle idarece yapılan durum tespiti neticesinde yüklenicinin taahhüdü altında sermesi gereken asfalt miktarının 29 000 ton yerine 21 000 ton olduğunun tespit edildiği, serilmeyen 8 000 ton asfaltın, bu günkü fiyatı ile sözleşme fiyatı arasındaki farkı, adı geçen Belediyece idarenin uğradığı zarar-ziyan olarak yükleniciden tahsil edileceği
Sayı : B.09.0.YFK. 0.00.400.6/2006-6
Konu : Zarar-Ziyan Tazmini
YÜKSEK FEN KURULU KARARI
I-GİRİŞ
… Belediye Başkanlığı, … sayılı yazılarıyla Kurulumuza müracaat ederek; 2004 yılında
… 29 000 ton müteahhit malı asfalt serilmesi işi ihalesinin yapıldığını, yüklenicinin taahhüdünü
işin süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası
uygulanarak 20 gün süreli ihtarnameye rağmen işi tamamlayamadığını, bunun üzerine, sözleşme,
4735 sayılı Kanun’un 20. maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 48. maddesi hükümleri
doğrultusunda feshedildiğini ve anılan şartnamenin 48. maddesindeki “…..4735 sayılı Kanunun
19-20-21 maddelerine göre sözleşmenin fesih edilmesi halinde, kesin teminat güncellenerek gelir
kaydedilir. Yükleniciler hakkında 4735 sayılı Kanunun 26. madde hükümlerine göre işlem yapılır.
Ayrıca sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir:”
hükmüne göre isin kesin teminatının gelir kaydedildiğini, 4735 sayılı Kanun 26. maddesine göre
yükleniciye 2 yıl ihalelere katılmaktan yasaklama cezası verildiğini belirtmektedir.
II-KONU
Sözleşmenin feshi nedeniyle idarece yapılan durum tespiti neticesinde yüklenicinin
taahhüdü altında sermesi gereken asfalt miktarının 29 000 ton yerine 21 000 ton olduğunun
tespit edildiği, serilmeyen 8 000 ton asfaltın, bu günkü fiyatı ile sözleşme fiyatı arasındaki farkı,
adı geçen Belediyece idarenin uğradığı zarar-ziyan olarak yükleniciden tahsil edileceği şeklinde
yorumlayarak kurulumuzdan; serilmeyen 8 000 ton asfalt işi bedelinin yukarıdaki hüküm
çerçevesinde idarenin uğradığı zarar ve ziyan olarak değerlendirilerek yükleniciden tahsil edilip edilemeyeceğinin bildirilmesini istemektedir.
III-İNCELEME
4735 sayılı Kamu İhale sözleşmesi kanunun 19, 20 ve 21 maddelerinde sözleşmelerin
hangi hallerde feshedileceği ve 22. madde de sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemelere yer
verilmiş, buna paralel olarak da Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 48. maddesi bu hususlara
açıklık getirmiştir.
Kanunda yer alan, idarenin sözleşmeyi feshetmesi başlıklı 20. maddesinin (a) bendi
“Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine
getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda
gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen
ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,” hükmü ile,
Maddenin son paragrafında yer alan; “… ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın
kesin teminat ve varsa ek teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek genel hükümlere
göre tasfiye edilir.” hükmü çerçevesinde, işe ait sözleşmenin 26 ve 27 inci maddelerine göre
taahhüdün yerine getirilmemesi üzerine, 4735 sayılı Kanun ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin
ilgili hükümlerine göre iş idarece feshedilmiştir.
Aynı kanunun 22. maddenin son paragrafında, “19, 20 ve 21 inci maddelere göre
sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem
yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin
ettirilir.” hükmü yer almaktadır.
KARAR VE GÖRÜŞLER
İdare, serilmeyen 8 000 ton asfaltın, bu hüküm doğrultusunda, bugünkü fiyatı ile
sözleşme fiyatı arasındaki farkı, idarenin uğradığı zarar-ziyan olarak yükleniciden tahsil edileceği
şeklinde yorumlayarak, Kurulumuzdan; serilmeyen 8 000 ton asfalt işi bedelinin yukarıdaki
hüküm çerçevesinde idarenin uğradığı zarar ve ziyanı olarak değerlendirilerek yükleniciden
tahsil edilip edilemeyeceğinin bildirilmesini istemektedir.
Bilindiği üzere; Gerek, 4735 sayılı Kanunun 20. maddesi ve gerekse, Yapım İşleri
Genel Şartnamesi 48. maddesinde yer alan “……kesin teminat varsa ek kesin teminatlar gelir
kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmünün, fesih
sonrası işlemlerde dikkate alınması ve Kanunun 22. maddesinin son paragrafındaki “…..Ayrıca,
sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.”
hükmünün yerine getirilmesinde genel hükümlere göre işlem yapılması gerektiği açıktır.
Burada, sözleşmenin feshi halinde istenebilecek zarar ve ziyanın kapsamı ve niteliği üzerinde
durulmamıştır.
Sözleşmede ve yasada genel hükümlere yapılan atıf dolayısıyla, sözleşmenin feshi
nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyanın yükleniciye tazmin ettirilmesinde Borçlar Kanunun
ilgili maddelerine göre çözüm aranması gerekmektedir. Sözleşene sorumluluğu dolayısıyla
bahse konu zarar kavramı müspet veya menfi zarar ayrımına tabi tutulmaktadır.
Bu işin sözleşmesinin idarece feshedildiği sebebiyle, geçersiz olan sözleşmeye tekrar
dönülerek taahhüdün yerine getirilmemesinden doğan müsbet zararın istenmesi mümkün
olmamakta, sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zararın, yani kaçırılan fırsat sebebiyle
oluşan menfi zararın istenmesi mümkün olmaktadır.
Diğer taraftan, işin feshinde, onay tarihine kadar yapılan işlerle ilgili durum tespit
tutanağında belirtilmek şartıyla eksikliklerin giderilmesi, işin ölçülebilir hale getirilmesi ve
yapılmak üzere bozulmuş ancak fesih nedeniyle yapılamayan kısımların önceki haline getirilmesi
için yapılacak her türlü gider yükleniciden talep edilebilmektedir.
IV-KARAR
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde;
Sözleşmeyle yüklenilen fiyatla, bunun yerine getirilmemesi nedeniyle üçüncü kişiye
ödenen fiyat arasındaki farkın, yani, ilk ihale bedeli ile son ihale bedeli arasındaki farkın
yükleniciden istenemeyeceği, bunun müsbet zarar niteliğinde olduğu ve bu nedenle, idarece
önerildiği şekilde, serilmeyen 8 000 ton asfaltın bu günkü fiyatı ile sözleşme fiyatı arasındaki
farkın uğranılan zarar-ziyan olarak hesaplanamayacağına,
Zarar-ziyanın, sözleşmenin yerine getirilmesi güvenine dayanılarak kaçırılmış elverişli
fırsatlara göre değerlendirilerek bulunması gerektiği, sözleşmeye konu olan ve yapılmayan 8000
ton asfalt imalatının başka bir yükleniciden ihale tarihinde alma imkanı varsa, o yükleniciye
yapılacağı varsayılan ödeme ile sözleşmenin hükümsüzlüğü nedeniyle aynı imalatı yaptırmak
için ödemek zorunda kaldığı tutar arasındaki farkın, yani menfi zararın istenebileceğine, idarece
uğranılan zararın tayini için ihale şartlarının değiştirilmemesinin gerektiğine,
Ayrıca, menfi zarar kavramı içinde mütalaa edilen diğer zararların da yükleniciden
talep edilebileceğine, ancak, bütün bu zararların Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümlerine göre
dava yoluyla tahsil edilmesi gerektiğine,
Kurul’un 30 Mart 2006 tarihli toplantısında oy birliği ile karar verilmiştir.