Su ve Kanal Yapım ve Rehabilitasyon İşi Yürütmeyi Durduma ihale kararı

İSKİ Genel Müdürlüğü’nce 22.11.2004 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan Kağıthane Şube Müdürlüğü Mesuliyet Sahası İçerisinde Su ve Kanal Yapım ve Rehabilitasyon İşi ihalesine ilişkin olarak Uzunlar İnş. San. ve Tic. A.Ş. & Pipeway Ltd. Konsorsiyumu’nun yaptığı itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 09.05.2005 tarih ve 2005/UY.Z-900 sayılı Kararı ile,

“1) İhale sürecinde yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

2) İdareye bu Kurul Kararının gerektirdiği işlem ve eylemleri Kararın bildirimi tarihinden itibaren en geç 7 gün içinde yerine getirmek ve yapılan uygulamaları, uygulama tarihinden itibaren 5 gün içinde Kuruma bildirmek zorunda olduğunun bildirilmesine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının yürütülmesinin durdurulması ve iptali istemiyle İSKİ Genel Müdürlüğü tarafından açılan dava üzerine, Ankara 9. İdare Mahkemesinin 10.11.2005 tarih ve E:2005/1073 sayılı kararında, “Güngören Belediyesince 48.500.000.000-TL olarak düzenlenmesi gerekmekte iken gerçeğe aykırı bir şekilde 118.500.000.000-TL olarak düzenlenen iş deneyim belgesinin doğruluğunu kontrol etmemek suretiyle kusuru bulunan isteklinin yukarıda yer alan 4734 sayılı Kanunun 10/h bendi uyarınca ihale komisyonunca ihale dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığından gerçeğe aykırı bir şekilde iş deneyim belgesi düzenleyenin Güngören Belediyesi olduğundan bahisle ihalenin iptaline ilişkin davaya konu Kamu İhale Kurulu kararında mevzuata uyarlık görülmemiştir” denilerek dava konusu işleme ilişkin yürütmeyi durdurma kararı alınmıştır.

Bu karar doğrultusunda 02.01.2006 tarih ve 2006/MK-3 sayılı Kurul Kararı ile,

“1- Ankara 9. İdare Mahkemesinin 10.11.2005 tarih ve E:2005/1073 sayılı kararıyla yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne dair kararının uygulanması için, 9/5/2005 tarih ve 2005/UY.Z-900 sayılı Kurul Kararının iptaline,

 2- Aynı Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına” karar verilmiştir.

Daha sonra, Ankara 9. İdare Mahkemesinin 18.07.2006 tarih ve E:2005/1073, K:2006/1910 sayılı kararı ile;

“Bakılan davada; idarece yapılan incelemede; ihalenin yaklaşık maliyet hesabı içinde yer alan ve ihale dokümanı ile birlikte isteklilere verilen birim fiyat tariflerinde; TF 233 rabıt açılması, TF 224 nolu Ana Kanal Açılması ve TF 229 nolu Vidanjör Çekimi işlemlerinde kullanılacak makine ve araçlar için ‘İdare tarafından verilen veya yüklenici tarafından temin edilen’ ifadesi kullanılarak bu ifadenin isteklilerin tereddüte düşürecek nitelikte olduğu açıksa da; İhale Teknik Şartnamesinin 21. maddesinde, hangi araçların ve taraflardan hangisi tarafından temin edileceği hususuna açıklık getirildiği, dolayısı ile isteklileri tereddüte düşüren hususun Teknik Şartname ile bertaraf edildiği göz önüne alındığında, belirtilen hususun ihalenin iptaline dayanak alınamayacağı sonucuna varılmaktadır.

Öte yandan, 4734 sayılı Yasanın ilgili hükümlerinde “yaklaşık maliyet” hesaplaması için, kesin bir belirleme yapılmasına olanak tanıyan kurallar konulması, aksine, ‘işin niteliğine uygun’ yaklaşık yapı maliyetleri, rayiçleri ve birim fiyatlarından, ilgili meslek odaları, üniversiteler veya benzeri kuruluşlarca belirlenen fiyatlardan, yüklenici veya alt yüklenici olarak faaliyet gösteren konusunda deneyimli kişi ve kuruluşlardan alınacak yapı maliyet fiyat ve değerlerinden, idarenin piyasa araştırmasına dayalı fiyat tespitlerinden, ihaleyi yapan idare veya diğer idarelerin daha önce gerçekleştirdiği benzer yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlardan biri veya birkaçı birlikte kullanılmak ve gerekli diğer fiyat araştırmaları yapılmak suretiyle belirleneceğinden söz edilmesi karşısında, ihale konusu işin niteliği, yeri gibi unsurlarla birlikte her ihale için ayrı bir yaklaşık maliyet belirlenebileceği, bu nedenle; ihaleyi yapan idarenin diğer ihaleleri göz önüne alınarak objektif kriterler kullanılmadığı yolundaki tespitin hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık konusu ihaleyle ilgili olarak ihale komisyonunca yapılan değerlendirmede; ihaleyi üstlenen firmanın aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu belirtilmekle beraber sehven kararda yer almadığı ileri sürülmekte ise de; sözü edilen ihale komisyonu kararında, diğer (3) firma teklifinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğunun açıkça belirtilmesi ve ihalede değerlendirmeye alınan (4) firma teklifine göre belirlenen aşırı düşük teklif sınırına göre, ihaleyi üstlenen firma teklifinin de sınır değerin altında kaldığının anlaşılması karşısında, ihaleyi üstlenen firma teklifi için de açıklama istenmesi ve ihale komisyonu tarafından sözü edilen açıklamaların değerlendirilmesi gerekirken, belirtilen usule uyulmaksızın ihalenin karara bağlanmasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Ancak, ihaleye katılan diğer firmalarla ilgili olarak herhangi bir hukuka aykırı durumun varlığına ilişkin iddia ve davalı idarece yapılmış başkaca bir tespit bulunmadığı göz önüne alındığında; yalnızca ihaleyi üstlenen firma teklifinin aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin hukuka aykırı durumun varlığı nedeniyle, 4734 sayılı Yasanın 56. maddesinde yer alan ‘İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayacak durumlarda, düzeltici işlemi belirler.” Hükmü uyarınca düzeltici işlemle giderilebilecek bir durum söz konusu iken, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline yönelik dava konusu işlemde, bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmaktadır.

Ayrıca, 4734 sayılı Kanunun 10. maddesinin (h) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerin 10. maddede belirtilen bilgi veya belgeleri vermemeleri veya yanıltıcı belge verdiklerinin tespit edilmesi halinde, isteklilerin ihale dışı bırakılacağı öngörülmüş olup, Kanun maddesi hükmünde belirtilen belgelerin ihaleye katılan isteklinin değil de idare tarafından gerçeğe aykırı bir şekilde düzenlenmiş olmasının bu belgeyi kullanarak ihaleye katılan isteklinin ihale dışı bırakılmasının engellemeyeceği kuşkusuz olup, Güngören Belediyesince 48.500.000.000 TL olarak düzenlenmesi gerekmekte iken gerçeğe aykırı bir şekilde 118.500.000.000 TL olarak düzenlenen iş deneyim belgesinin doğruluğunu kontrol etmemek suretiyle kusuru bulunan isteklinin 4734 sayılı Kanunun 10/h bendi uyarınca ihale komisyonunca ihale dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bu karar doğrultusunda alınan 25.09.2006 tarih ve 2006/MK-101 sayılı Kurul Kararı ile;

“1- 2/1/2006 tarih ve 2006/MK-3 sayılı Kurul Kararının iptaline,

  2- Anılan Mahkeme Kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda ihale işlemlerine devam edilmesi hususunun, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (a) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine” karar verilmiştir.

Bu defa, Ankara 9. İdare Mahkemesinin 18.07.2006 tarih ve E:2005/1073, K:2006/1910 “dava konusu işlemin iptali” şeklindeki kararının Kurumca temyiz edilmesi üzerine, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 10.07.2007 tarih ve E:2006/4888, K:2007/4463 sayılı kararı ile,

“… Dava ve temyiz dosyalarının birlikte incelenmesinden, dava konusu ihaleye teklif veren Çelikler İnş. A.Ş. – RMS Richard Mayer Bauunternehmung GmbH & Co. KG konsorsiyumunun teklifindeki teknik personel listesinde kamera operatörü olarak önerilen personele ilişkin diplomanın yer almadığı; Gurbetoğlu İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Sonntag Baugesellschaft GmbH & Co. KG konsorsiyumunda koordinatör ortak sıfatında bulunan Gurbetoğlu İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ ne ait iş deneyim belgesinde, belgeyi düzenleyen ve aynı zamanda ihaleyi de yapan İSKİ Genel Müdürlüğü’nün yetkili makamının resmi mührünün bulunmadığı, ancak ihale komisyonunca geçerli sayıldığı; Çukurova İnş. San. ve Tic. A.Ş.’ ne ait iş deneyim belgesinin İller Bankası Genel Müdürlüğü tarafından düzenlendiği, iş deneyim belgesindeki sözleşme tarihinin 02.01.1989 olduğu ve belgeyi düzenleyen idarenin yetkili makamının resmi mührünün bulunmadığı; anılan hususların, 4734 sayılı Yasa’nın 10. maddesine aykırı olduğunun davalı idare savunmasında öne sürülmesine karşın, söz konusu hususların İdare Mahkemesince incelenip değerlendirilmeksizin karar verildiği anlaşılmıştır.

Bu durumda, dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında yer verilen hususlar dışında savunmada yer alan ihale işlemleriyle ilgili olarak öne sürülmüş olan, hukuka aykırılık iddiaları incelenmeden ve bunlarla ilgili bir değerlendirme yapılmadan verilen mahkeme kararında Mahkeme kararında, eksik incelemeye dayalı olması nedeniyle hukuka uyarlık görülmemiştir…” gerekçesiyle, temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiş ve bu karar 15.08.2007 tarihinde Kuruma tebliğ edilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Danıştay Onüçüncü Dairesinin 10.07.2007 tarih ve E:2006/4888, K:2007/4463 sayılı kararının uygulanmasını teminen;

1- 02.01.2006 tarih ve 2006/MK-3 sayılı ve 25.09.2006 tarih ve 2006/MK-101 sayılı Kurul Kararlarının iptaline,

2- Kamu İhale Kurulunun 09.05.2005 tarih ve 2005/UY.Z-900 sayılı kararı uyarınca;

“İhale sürecinde yapılan ve mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline”,

 
Oybirliği ile karar verildi.