Su ve Kanal Yapım ve Rehabilitasyon işi yürütmeyi durdurma kararı

İSKİ Genel Müdürlüğü’nce 22.11.2004 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2004/136935 İKN’li “Kağıthane Şube Müdürlüğü Mesuliyet Sahası İçerisinde Su ve Kanal Yapım ve Rehabilitasyon İşi” ihalesine ilişkin olarak Uzunlar İnş. San. ve Tic. A.Ş. & Pipeway Ltd. Konsorsiyumu’nun yaptığı itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 09.05.2005 tarih ve 2005/UY.Z-900 sayılı kararı ile;

“1) İhale sürecinde yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

2) İdareye bu Kurul Kararının gerektirdiği işlem ve eylemleri Kararın bildirimi tarihinden itibaren en geç 7 gün içinde yerine getirmek ve yapılan uygulamaları, uygulama tarihinden itibaren 5 gün içinde Kuruma bildirmek zorunda olduğunun bildirilmesine”karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının yürütülmesinin durdurulması ve iptali istemiyle İSKİ Genel Müdürlüğü tarafından açılan dava üzerine, Ankara 9. İdare Mahkemesinin 10.11.2005 tarih ve E:2005/1073 sayılı kararında, “Güngören Belediyesince 48.500.000.000-TL olarak düzenlenmesi gerekmekte iken gerçeğe aykırı bir şekilde 118.500.000.000-TL olarak düzenlenen iş deneyim belgesinin doğruluğunu kontrol etmemek suretiyle kusuru bulunan isteklinin yukarıda yer alan 4734 sayılı Kanunun 10/h bendi uyarınca ihale komisyonunca ihale dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığından gerçeğe aykırı bir şekilde iş deneyim belgesi düzenleyenin Güngören Belediyesi olduğundan bahisle ihalenin iptaline ilişkin davaya konu Kamu İhale Kurulu kararında mevzuata uyarlık görülmediği” gerekçesiyle dava konusu işleme ilişkin “yürütmeyi durdurma” kararı alınmıştır. Bu karar doğrultusunda 02.01.2006 tarih ve 2006/MK-3 sayılı Kurul kararı ile,

“1- Ankara 9. İdare Mahkemesinin 10.11.2005 tarih ve E:2005/1073 sayılı kararıyla yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne dair kararının uygulanması için, 9/5/2005 tarih ve 2005/UY.Z-900 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2- Aynı Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına”karar verilmiştir.

Sonra, Ankara 9. İdare Mahkemesinin 18.07.2006 tarih ve E:2005/1073, K:2006/1910 sayılı kararı ile;

“Bakılan davada; idarece yapılan incelemede; ihalenin yaklaşık maliyet hesabı içinde yer alan ve ihale dokümanı ile birlikte isteklilere verilen birim fiyat tariflerinde; TF 233 rabıt açılması, TF 224 nolu Ana Kanal Açılması ve TF 229 nolu Vidanjör Çekimi işlemlerinde kullanılacak makine ve araçlar için ‘İdare tarafından verilen veya yüklenici tarafından temin edilen’ ifadesi kullanılarak bu ifadenin isteklilerin tereddüte düşürecek nitelikte olduğu açıksa da; İhale Teknik Şartnamesinin 21. maddesinde, hangi araçların ve taraflardan hangisi tarafından temin edileceği hususuna açıklık getirildiği, dolayısı ile isteklileri tereddüte düşüren hususun Teknik Şartname ile bertaraf edildiği göz önüne alındığında, belirtilen hususun ihalenin iptaline dayanak alınamayacağı sonucuna varılmaktadır.

Öte yandan, 4734 sayılı Yasanın ilgili hükümlerinde “yaklaşık maliyet” hesaplaması için, kesin bir belirleme yapılmasına olanak tanıyan kurallar konulması, aksine, ‘işin niteliğine uygun’ yaklaşık yapı maliyetleri, rayiçleri ve birim fiyatlarından, ilgili meslek odaları, üniversiteler veya benzeri kuruluşlarca belirlenen fiyatlardan, yüklenici veya alt yüklenici olarak faaliyet gösteren konusunda deneyimli kişi ve kuruluşlardan alınacak yapı maliyet fiyat ve değerlerinden, idarenin piyasa araştırmasına dayalı fiyat tespitlerinden, ihaleyi yapan idare veya diğer idarelerin daha önce gerçekleştirdiği benzer yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlardan biri veya birkaçı birlikte kullanılmak ve gerekli diğer fiyat araştırmaları yapılmak suretiyle belirleneceğinden söz edilmesi karşısında, ihale konusu işin niteliği, yeri gibi unsurlarla birlikte her ihale için ayrı bir yaklaşık maliyet belirlenebileceği, bu nedenle; ihaleyi yapan idarenin diğer ihaleleri göz önüne alınarak objektif kriterler kullanılmadığı yolundaki tespitin hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık konusu ihaleyle ilgili olarak ihale komisyonunca yapılan değerlendirmede; ihaleyi üstlenen firmanın aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu belirtilmekle beraber sehven kararda yer almadığı ileri sürülmekte ise de; sözü edilen ihale komisyonu kararında, diğer (3) firma teklifinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğunun açıkça belirtilmesi ve ihalede değerlendirmeye alınan (4) firma teklifine göre belirlenen aşırı düşük teklif sınırına göre, ihaleyi üstlenen firma teklifinin de sınır değerin altında kaldığının anlaşılması karşısında, ihaleyi üstlenen firma teklifi için de açıklama istenmesi ve ihale komisyonu tarafından sözü edilen açıklamaların değerlendirilmesi gerekirken, belirtilen usule uyulmaksızın ihalenin karara bağlanmasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Ancak, ihaleye katılan diğer firmalarla ilgili olarak herhangi bir hukuka aykırı durumun varlığına ilişkin iddia ve davalı idarece yapılmış başkaca bir tespit bulunmadığı göz önüne alındığında; yalnızca ihaleyi üstlenen firma teklifinin aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin hukuka aykırı durumun varlığı nedeniyle, 4734 sayılı Yasanın 56. maddesinde yer alan ‘İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayacak durumlarda, düzeltici işlemi belirler.” Hükmü uyarınca düzeltici işlemle giderilebilecek bir durum söz konusu iken, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline yönelik dava konusu işlemde, bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmaktadır.

Ayrıca, 4734 sayılı Kanunun 10. maddesinin (h) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerin 10. maddede belirtilen bilgi veya belgeleri vermemeleri veya yanıltıcı belge verdiklerinin tespit edilmesi halinde, isteklilerin ihale dışı bırakılacağı öngörülmüş olup, Kanun maddesi hükmünde belirtilen belgelerin ihaleye katılan isteklinin değil de idare tarafından gerçeğe aykırı bir şekilde düzenlenmiş olmasının bu belgeyi kullanarak ihaleye katılan isteklinin ihale dışı bırakılmasının engellemeyeceği kuşkusuz olup, Güngören Belediyesince 48.500.000.000 TL olarak düzenlenmesi gerekmekte iken gerçeğe aykırı bir şekilde 118.500.000.000 TL olarak düzenlenen iş deneyim belgesinin doğruluğunu kontrol etmemek suretiyle kusuru bulunan isteklinin 4734 sayılı Kanunun 10/h bendi uyarınca ihale komisyonunca ihale dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.”şeklinde gerekçe belirtilerek “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiştir.

Bu karar doğrultusunda alınan 25.09.2006 tarih ve 2006/MK-101 sayılı Kurul kararı ile;

“1- 2/1/2006 tarih ve 2006/MK-3 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme Kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda ihale işlemlerine devam edilmesi hususunun, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (a) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine”karar verilmiştir.

Ankara 9. İdare Mahkemesinin 18.07.2006 tarih ve E:2005/1073, K:2006/1910 sayılı “dava konusu işlemin iptali” kararının Kurumca temyiz edilmesi üzerine, Danıştay 13. Dairesinin 10.07.2007 tarih ve E:2006/4888, K:2007/4463 sayılı kararı ile;

“… Dava ve temyiz dosyalarının birlikte incelenmesinden, dava konusu ihaleye teklif veren Çelikler İnş. A.Ş. – RMS Richard Mayer Bauunternehmung GmbH & Co. KG konsorsiyumunun teklifindeki teknik personel listesinde kamera operatörü olarak önerilen personele ilişkin diplomanın yer almadığı; Gurbetoğlu İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Sonntag Baugesellschaft GmbH & Co. KG konsorsiyumunda koordinatör ortak sıfatında bulunan Gurbetoğlu İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ ne ait iş deneyim belgesinde, belgeyi düzenleyen ve aynı zamanda ihaleyi de yapan İSKİ Genel Müdürlüğü’nün yetkili makamının resmi mührünün bulunmadığı, ancak ihale komisyonunca geçerli sayıldığı; Çukurova İnş. San. ve Tic. A.Ş.’ ne ait iş deneyim belgesinin İller Bankası Genel Müdürlüğü tarafından düzenlendiği, iş deneyim belgesindeki sözleşme tarihinin 02.01.1989 olduğu ve belgeyi düzenleyen idarenin yetkili makamının resmi mührünün bulunmadığı; anılan hususların, 4734 sayılı Yasa’nın 10. maddesine aykırı olduğunun davalı idare savunmasında öne sürülmesine karşın, söz konusu hususların İdare Mahkemesince incelenip değerlendirilmeksizin karar verildiği anlaşılmıştır.

Bu durumda, dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında yer verilen hususlar dışında savunmada yer alan ihale işlemleriyle ilgili olarak öne sürülmüş olan, hukuka aykırılık iddiaları incelenmeden ve bunlarla ilgili bir değerlendirme yapılmadan verilen mahkeme kararında Mahkeme kararında, eksik incelemeye dayalı olması nedeniyle hukuka uyarlık görülmediği…”gerekçesiyle, “temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulmasına” karar verilmiştir.

Danıştay 13. Dairesinin 10.07.2007 tarih ve E:2006/4888, K:2007/4463 sayılı bozma kararının uygulanmasını teminen alınan 03.09.2007 tarih ve 2007/MK-106 sayılı Kurul kararı ile;

“1- 02.01.2006 tarih ve 2006/MK-3 sayılı ve 25.09.2006 tarih ve 2006/MK-101 sayılı Kurul Kararlarının iptaline,

2- Kamu İhale Kurulunun 09.05.2005 tarih ve 2005/UY.Z-900 sayılı kararı uyarınca; “İhale sürecinde yapılan ve mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline” karar verilmiştir.

Danıştay 13. Dairesinin bozma kararı üzerine yeniden yapılan yargılama sonucunda Ankara 9. İdare Mahkemesinin 13.05.2009 tarih ve E:2009/60, K:2009/1048 sayılı kararı ile;

“Dava dosyasının incelenmesinden; İSKİ Genel Müdürlüğü tarafından Kağıthane Şube Müdürlüğü Mesuliyet Sahası içerisinde bulunan Su ve Kanal Yapım ve Rehabilitasyon işinin Açık İhale Usulü ile ihaleye çıkarıldığı, 22.11.2004 tarihinde yapılan ihaleye 13 istekli firmanın katıldığı, yaklaşık maliyeti 16.136.811.078.040 TL olan ihaleye katılan 13 firmadan 9’unun değerlendirme dışı bırakıldığı, kalan 4 firmanın tekliflerinin değerlendirilmeye alındığı, ilk 3 isteklinin tekliflerinin aşın düşük teklif sınır değerinin altında kalması üzerine, bu firmalardan aşırı düşük sorgulanmasına esas olmak üzere açıklama istenildiği, istekliler tarafından süresi içinde yapılan açıklamalar sonunda 2 tanesinin de aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun bulunmaması nedeniyle ihale komisyonunca değerlendirme dışı bırakıldığı, 10.02.2005 tarihli ihale komisyon kararıyla; ihalenin kalan 2 istekli arasından en avantajlı teklif sahibi Gurbetoğlu İnş. San. ve Tic. Ltd. ŞTİ. & Sonntag Baugesellschaft& Co KG Konsorsiyumu üzerinde bırakıldığı, ancak teklif mektubunun standarda uygun olmadığı ve iş deneyim belgesinin yetersiz ve yanıltıcı olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılan Uzunlar İnş.San. Ve Tic.A.Ş. & Pipevvay Ltd.Şti. Konsorsiyumunun davalı idare nezdinde yapmış olduğu itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu tarafından yapılan inceleme sonucunda; şikayette bulunan konsorsiyumun iş deneyim belgesindeki eksikliğin belgeyi veren Güngören Belediyesi’nin hatasından kaynaklandığı ve başvuru sahibine ait teklif mektubunun da mevzuata uygun olduğu kabul edilerek bu nedenle ihale dışında bırakılmasının uygun olmadığı ancak şikayetçi konsorsiyumun diğer belgeleri de incelenmesi neticesinde teknik personel listesinde kamera teknisyeni ile kamera operatörü olarak önerilen personelin tekniker ve teknisyen olduklarına ilişkin diplomalının yer almadığı tespit edilerek isteklinin değerlendirme dışında bırakılmasında sonucu itibariyle aykırılık bulunmadığı, ancak; idarece yaklaşık maliyet belirlenirken yaklaşık maliyetin önceki bir kısmını oluşturan söz konusu birim fiyatlarına ilişkin tarifelerde yapılan ve tercihe bırakılan düzenlemeler nedeniyle isteklilerin bu kalemlere ilişkin sağlıklı birim fiyat oluşturamadıkları, bununla birlikte idarece aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi sırasında objektif kriterler kullanılmadığı gerekçeleri ile belirtilen hususların düzeltici işlemlerle giderilemeyecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden bahisle 4734 sayılı Yasanın 56. maddesinin (b) bendi uyarınca ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda açıklandığı üzere; kamu ihalelerinin, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak suretiyle yapılması gerekmektedir. Belirtilen ilkelere aykırı yapılan ihalelerin ise, 4734 sayılı Yasanın 56 maddesinde tanınan yetkiye dayalı olarak Kamu İhale Kurulunca iptal edilebileceği ve düzeltilebilecek eksiklikler içermesi halinde, düzeltici işlemle giderilmesine karar verilebileceği açıktır.

Bakılan davada; idarece yapılan incelemede; ihalenin yaklaşık maliyet hesabı içinde yer alan ve ihale dokümanı ile birlikte isteklilere verilen birim fiyat tariflerinde; TF 233 Rabıt açılması, TF 224 nolu Ana Kanal Açılması ve TF 229 nolu Vidanjör Çekimi işlemlerinde kullanılacak makine ve araçlar için “İdare tarafından verilen veya yüklenici tarafından temin edilen” ifadesi kullanılarak bu ifadenin isteklileri tereddüte düşürecek nitelikte olduğu açıksa da; İhale Teknik Şartnamesinin 21. maddesinde, hangi araçların ve taraflardan hangisi tarafından temin edileceği hususuna açıklık getirildiği, dolayısıyla isteklileri tereddüte düşüren hususun Teknik Şartname ile bertaraf edildiği göz önüne alındığında, belirtilen hususun ihalenin iptaline dayanak alınamayacağı sonucuna varılmaktadır.

Öte yandan, 4734 sayılı Yasanın ilgili hükümlerinde “yaklaşık maliyet” hesaplaması için, kesin bir belirleme yapılmasına olanak tanıyan kurallar konulmaması, aksine, “işin niteliğine uygun” yaklaşık yapı maliyetleri, rayiçleri ve birim fiyatlarından, ilgili meslek odaları, üniversiteler veya benzeri kuruluşlarca belirlenen fiyatlardan, yüklenici veya alt yüklenici olarak faaliyet gösteren konusunda deneyimli kişi ve kuruluşlardan alınacak yapı maliyet fiyat ve değerlerinden, idarenin piyasa araştırmasına dayalı fiyat tespitlerinden, ihaleyi yapan idare veya diğer idarelerin daha önce gerçekleştirdiği benzer yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlardan biri veya birkaçı birlikte kullanılmak ve gerekli diğer fiyat araştırmaları yapılmak suretiyle belirleneceğinden söz edilmesi karşısında, ihale konusu işin niteliği, yeri gibi unsurlarla birlikte her ihale için ayrı bir yaklaşık maliyet belirlenebileceği, bu nedenle; ihaleyi yapan idarenin diğer ihaleleri göz önüne alınarak objektif kriterler kullanılmadığı yolundaki tesbitin hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

4734 sayılı Yasa’nın 10. maddesinde ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak madde hükmünde belirtilen bilgi ve belgeler istenebileceği, bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hükmüne yer verilmiş anılan maddenin b/2 bendinde de yapım işleri için son on beş yıl içinde kamu veya özel sektörde o işe ait sözleşme bedelinin en az %70 oranında gerçekleştirdiği İdarece kusursuz kabul edilen benzeri işlerle ilgili deneyimini gösterir belgeler mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için gerekli belgeler içinde sayılmıştır.

Davalı idarenin savunmasında, dava konusu ihaleye teklif veren Çelikler inş. A.Ş.-RMS Richard Mayer Bauunternehmung GmbH & Co. KG konsorsiyumunun teklifindeki teknik personel listesinde kamera operatörü olarak önerilen personele İlişkin diplomanın yer almadığı; Gurbetoğlu İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Sonntag Baugesellschaft GmbH & Co. KG konsorsiyumunda koordinatör ortak sıfatında bulunan Gurbetoğlu İnş. San ve Tic. Ltd. Şti.’ne ait iş deneyim belgesinde, belgeyi düzenleyen ve aynı zamanda ihaleyi de yapan İSKİ Genel Müdüriüğü’nün yetkili makamının resmî mührünün bulunmadığı, ancak ihale komisyonunca geçerli sayıldığı; Çukurova İnş, San ve Tic. A.Ş.’ne ait iş deneyim belgesinin İller Bankası Genel Müdürlüğü tarafından düzenlendiği, iş deneyim belgesindeki sözleşme tarihinin 02.01 1989 olduğu ve belgeyi düzenleyen idarenin yetkili makamının resmî mührünün bulunmadığı, anılan hususların, 4734 sayılı Yasa’nın 10. maddesine aykırı olması nedeniyle ihalenin iptal edildiğinin öne sürüldüğü görülmektedir.

4734 sayılı Yasa’nın 10. maddesinin b bendinde ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek bu kanuna ve ilgili mevzuatına aykırı bir durum tespit edilmesi halinde Kamu İhale Kurulu’nun ihale işlemlerini iptal edeceği düzenlenmiştir.

Çelikler İnş. A.Ş.-RMS Richard Mayer Bauunternehmung GmbH & Co. KG konsorsiyumu ile Çukurova İnş. San ve Tic. A.Ş ‘ne ait yukarıda belirtilen yeterliliklerine ilişkin belgelerdeki eksikliklerin, bu firmaların tekliflerinin yeterli görülmemesi sonucu ihaleyi kazanamamaları karşısında ihale sonucunu etkilememesi itibariyle iptalini gerektiren bir neden teşkil etmediği gibi ihaleyi kazanan Gurbetoğlu İnş. San. ve Tic. Ltd.Şti.-Sonntag Baugesellschaft GmbH & Co, KG konsorsiyumunda koordinatör ortak sıfatında bulunan Gurbetoğlu İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti’ne ait iş deneyim belgesinde, yetkili makamının resmi mührünün bulunmaması ise, belgenin iş deneyimi yeterliğini saptaması, içeriğine yönelik herhangi bir aykırılığın öne sürülmemesi, belgeyi düzenleyen ve aynı zamanda ihaleyi yapanın da İSKİ Genel Müdürlüğü olması nedeniyle düzeltici işlemle, giderilmesi mümkün olan bu hususun da ihale işlemini iptalini gerektirmediği aşikârdır.

Uyuşmazlık konusu ihaleyle ilgili olarak ihale komisyonunca yapılan değerlendirmede; ihaleyi üstlenen firmanın aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu belirtilmekle beraber sehven kararda yer almadığı ileri sürülmekte ise de; sözü edilen ihale komisyonu kararında, diğer (3) firma teklifinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğunun açıkça belirtilmesi ve ihalede değerlendirmeye alınan (4) firma teklifine göre belirlenen aşın düşük teklif sınırına göre, ihaleyi üstlenen firma teklifinin de sınır değerin altında kaldığının anlaşılması karşısında, ihaleyi üstlenen firma teklifi için de açıklama istenmesi ve ihale komisyonu tarafından sözü edilen açıklamaların değerlendirilmesi gerekirken, belirtilen usule uyulmaksızın ihalenin karara bağlanmasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Ancak, ihaleye katılan diğer firmalarla ilgili olarak herhangi bir hukuka aykırı durumun  varlığına ilişkin iddia ve davalı idarece yapılmış başkaca bir tesbit bulunmadığı göz önüne alındığında; yalnızca ihaleyi üstlenen firma teklifinin aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin hukuka aykırı durumun varlığı nedeniyle, 4734 sayılı Yasanın 56. maddesinde yer alan “idare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayacak durumlarda, düzeltici işlemi belirler.” hükmü uyarınca düzeltici işlemle giderilebilecek bir durum söz konusu iken, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline yönelik dava konusu işlemde, bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmaktadır.

Ayrıca, 4734 sayılı Kanunun 10. maddesinin (h) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerin 10. maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermemeleri veya yanıltıcı belge verdiklerinin tespit edilmesi halinde, isteklilerin ihale dışı bırakılacağı öngörülmüş olup, Kanun maddesi hükmünde belirtilen belgelerin ihaleye katılan isteklinin değil de idare tarafından gerçeğe aykırı bir şekilde düzenlenmiş olmasının bu belgeyi kullanarak ihaleye katılan isteklinin ihale dışı bırakılmasını engellemeyeceği kuşkusuz olup, Güngören Belediyesince 48.500.000.000 TL olarak düzenlenmesi gerekmekte iken gerçeğe aykırı bir şekilde 118.500.000.000 TL olarak düzenlenen iş deneyim belgesinin doğruluğunu kontrol etmemek suretiyle kusuru bulunan isteklinin 4734 sayılı Kanunun 10/h bendi uyarınca ihale komisyonunca ihale dışı bırakılmasında da mevzuata aykırılık bulunmadığı”gerekçesi ile “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiştir.

Ankara 9. İdare Mahkemesinin 13.05.2009 gün ve E:2009/60, K:2009/1048 sayılı kararının uygulanmasını teminen alınan 09.11.2009 tarih ve 2009/MK-154 sayılı Kurul kararı ile;

“1- 09.05.2005 tarih ve 2005/UY.Z-900 sayılı, 02.01.2006 tarih ve 2006/MK-3 sayılı, 25.09.2006 tarih ve 2006/MK-101 sayılı, 03.09.2007 tarih ve 2007/MK-106 sayılı Kurul Kararlarının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (a) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Ankara 9. İdare Mahkemesinin 13.05.2009 tarih ve E:2009/60, K:2009/1048 sayılı “dava konusu işlemin iptaline” kararı üzerine, hem davacı tarafından hem de Kurumumuzca temyize başvurulmuştur. Tekrar incelenen temyiz üzerine Danıştay 13. Dairesinin 15.04.2011 tarih E:2009/7357, K:2011/1653 sayılı kararı ile;

“…Temyize konu Mahkeme kararında, “ihaleyi üstlenen firmanın aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu belirtilmekle beraber sehven kararda yer almadığı ileri sürülmekte ise de; sözü edilen ihale komisyonu kararında, diğer (3) firma teklifinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğunun açıkça belirtilmesi ve ihalede değerlendirmeye alınan (4) firma teklifine göre belirlenen aşırı düşük teklif sınırına göre, ihaleyi üstlenen firma teklifinin de sınır değerin altında kaldığının anlaşılması karşısında, ihaleyi üstlenen firma teklifi için de açıklama istenmesi ve ihale komisyonu tarafından sözü edilen açıklamaların değerlendirilmesi gerekirken, belirtilen usulü uyulmaksızın ihalenin karara bağlanmasında hukuka uyarlık bulunmadığı, ancak, ihaleye katılan diğer firmalarla ilgili olarak herhangi bir hukuka aykırı durumun varlığına ilişkin iddia ve davalı idarece yapılmış başkaca bir tespit bulunmadığı göz önüne alındığında; yalnızca ihaleyi üstlenen firma teklifinin aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin hukuka aykırı durumun varlığı nedeniyle, 4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinin (a) bendinde yer alan hüküm uyarınca düzeltici işlemle giderilebilecek bir durum söz konusu” olduğu belirtilerek, bu hususun ihalenin iptaline neden olmayacağı yönünde gerekçesi yer almakta ise de; dosyanın incelenmesinden, dava konusu ihale üzerinde kalan Gurbetoğlu İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. – Sonntag Baugesellschaft GmbH & Co. KG Konsorsiyumu dahil 3 firmanın teklifinin aşırı düşük bulunarak 10.01.2005 tarihli işlemlerle aşırı düşük bulunan tekliflerin belgelendirilmek suretiyle yazılı açıklamalarının istenildiği, 10.02.2005 tarihli ihale Komisyon kararında, süresi içerisinde açıklama yapan firmaların belgeye dayalı açıklamaları yerinde bulunarak değerlendirmeye alındığının belirtildiği, bu durumda Mahkeme tarafından ihale üzerinde kalan konsorsiyuma aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadığı ancak bu hususun düzeltici işlemle giderilebilecek bir eksiklik olduğu yönündeki hatalı tespite dayalı gerekçesinde hukukî isabet bulunmamakla birlikte, dava konusu işlemin iptali yönünde hüküm kuran temyize konu Mahkeme kararı sonucu itibariyle hukuka uygun bulunmaktadır…”gerekçesi ile“…bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından davalı idarenin temyiz isteminin reddine, davacının gerekçe yönünden temyiz isteminin kabulüyle anılan mahkeme kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle onanmasına” karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Danıştay 13. Dairesinin 15.04.2011 tarih E:2009/7357, K:2011/1653 sayılı kararının uygulanması için;

Ankara 9. İdare Mahkemesinin 13.05.2009 gün ve E:2009/60, K:2009/1048 sayılı kararının uygulanmasını teminen alınan 09.11.2009 tarih ve 2009/MK-154 sayılı Kurul kararından “ihale üzerinde bırakılan istekliye aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması” yönündeki gerekçenin çıkarılmasına ve anılan Karar gerekçesinin Danıştay 13. Dairesinin 15.04.2011 tarih E:2009/7357, K:2011/1653 sayılı kararı doğrultusunda düzeltilmesine,
Oybirliği ile karar verildi.