Teknik Şartname’nin “B.2. Temizlik Hizmetleri Çalışanlarının Kıyafetleri” başlıklı bölümünün 12’nci maddesinde “Tıbbi atık personeli için kişi başına yıllık; tek kullanımlık eldiven ve maske, 2 adet koruyucu gözlük, 2 çift çizme, 2 adet özel koruyucu turuncu tulum verilecektir.’ düzenlemesi ile “C. Hasta Odalarının Temizliği” bölümünün “2. Hasta Odası Temizliği” başlıklı maddesinde “Temizlik sırasında kişisel hijyenin sağlanması için mutlaka tek kullanımlık eldiven kullanılır.” düzenlemesinin yer aldığı, yaklaşık maliyetin tespitine ilişkin belgelerde tek kullanımlık eldiven ve maske fiyatı olarak 0,30.-TL birim fiyat üzerinden 6 personel için toplam 1,80 TL’nin bedel olarak ayrıldığı, öncelikle Teknik Şartname’de tek kullanımlık eldiven ve maske sayısı belirtilmediği, yaklaşık maliyetin tespitinde diğer kalemlerde belirtilen malzemelerin yıllık tüketim miktarları üzerinden hesaplama yapılırken, “tek kullanımlık eldiven ve maske” fiyatı olarak 0,30 TL birim fiyat üzerinden 6 personel için toplam 1,80 TL bedel öngörülmesinde bir tutarsızlık olduğu anlaşılmıştır.

İhaleyi Yapan Daire: 

Başvuru Tarih ve Sayısı: 

Başvuruya Konu İhale: 

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 

Davacı Bakış Tem. Taş. Eğit. Bilg. Gıda İlaç Turz. Hizm. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Karahan Group İnş. Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 7. İdare Mahkemesinin 08.04.2014 tarihli E:2014/428 sayılı kararında, “Dava dosyasının incelenmesinden; Ankara Üniversitesi Rektörlüğü (Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü) tarafından 10/10/2013 tarihinde açık ihale usulüyle yapılan Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi İbni Sina Hastanesi, Akademik Yerleşke, Acil Servis ve Morfoloji Binaları ile Cebeci Hastanesi Kalp Merkezi ve Halk Sağlığı Binaları Genel Temizlik Hasta Bakım Hizmetleri ve Destek Hizmetleri ihalesine katılan davacı şirketin, 64.993.787,76 TL yaklaşık maliyet belirlenen ihaleye 62.357.302,24 TL teklif sunduğu, aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması sonucunda değerlendirme dışı bırakıldığı, anılan karara yapılan itirazen şikayet başvurusunun, Teknik Şartnamenin “G. Çevrenin Günlük Temizliği” başlıklı bölümünün 6. maddesi uyarınca teklif fiyata dahil edilmesi gereken giderler için davacı tarafından bedel öngörülmediği, ilaçlamada kullanılacak malzemelere ilişkin birim fiyatların Hasat Giyim-Temizlik ve Sarf Malzemeleri alım satım toptan ticareti-Veli Gürhan’dan alınan proforma fatura ile tevsik edildiği, Esnaf ve Sanatkarlar Sicil Gazetesinde Veli Gürhan’ın meslek dalının “her çeşit sabun, temizlik tozu ve temizlik malzemeleri imal ve satıcılığı” şeklinde belirtildiği, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4.2.14. maddesinde yer alan proforma faturanın proforma faturaya konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerektiği yönündeki hükme aykırı olduğu gerekçesiyle reddedilmesi üzerine söz konusu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Bakılan uyuşmazlıkta; Teknik Şartname’nin “II.Özlük Hakları, İş Emniyeti, Sağlık Tedbirleri ve Hizmet İçi Eğitim” başlıklı bölümünün 18’inci maddesinde yer alan “Yüklenici firma hizmetin verimli ve hızlı yürütülebilmesi için işçiler, sorumlular, şefler, eğitim uzmanları ve hastane yönetimi tarafından belirlenen kişiler arasında modern ve etkin bir haberleşme sistemi oluşturacak ve kullanacaktır.” düzenlemesinde haberleşme sisteminin sahip olması gereken teknik kriterler belirtilmediğinden istekliler tarafından söz konusu gider için sağlıklı bir maliyet tespiti yapılması ve bu maliyete ilişkin açıklamanın gerçekçi olup olmadığının değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, kamu ihale mevzuatı uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerinde, her bir işçilik kalemindeki birim fiyatlar üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanması gerektiği, İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde “teknik şartname başta olmak üzere ihale dokümanında maliyet unsuru olabilecek tüm giderler teklif fiyata dahildir” denilerek, çok genel bir ifade ile Teknik Şartnamedeki maliyet unsurlarına atıfta bulunulduğu, bu nedenle söz konusu haberleşme sistemine ait maliyetin % 3 oranındaki genel giderler içerisinde mütalaa edilmesinin uygun olmayacağı, yaklaşık maliyet içerisinde tek kalem olarak gösterilen malzeme bedelinin içinde yer alan bir diğer kalem olan soğuk ve karlı havalarda buzlanmanın giderilmesi için kullanılacak malzemelerin miktarlarının ve teknik özelliklerinin teknik şartnamede belirtilmediği, ihaleyi yapan idarece önemli teklif bileşeni kabul edilerek aşırı düşük sorgulamasına konu edilen bu kaleme ilişkin olarak idarenin şikayet üzerine aldığı kararda basiretli bir tacir olarak isteklilerin söz konusu malzemelere ait miktarları belirleyebileceği ifade edilmişse de, hava şartlarının önceki yıllarda Ankara ilindeki hava durumu dikkate alınarak belirlenmesi hususunun temizlik hizmeti alanında faaliyet gösteren gerçek ve tüzel kişilerin uzmanlık alanı dahilinde değerlendirilemeyeceğinin açık olduğu, muğlak teknik şartname düzenlemeleri nedeniyle, ancak varsayıma dayalı bir maliyet tespiti yapılabileceği, yaklaşık maliyet içerisinde tek kalem olarak gösterilen malzeme bedelinin içinde yer alan biyometrik tanıma sisteminin de idarece önemli teklif bileşeni kabul edilmesine rağmen bu kalem özelliklerine yönelik dokümanda ayrıntılı açıklama olmadığı için söz konusu gider için sağlıklı bir maliyet tespiti yapılması ve bu maliyete ilişkin açıklamanın gerçekçi olup olmadığının değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, ayrıca bu kalemin detay maliyet bileşenlerinin yaklaşık maliyet çalışmasında da yer almadığı, bu yönden de yaklaşık maliyet çalışmasının sağlıklı hazırlanmadığı, ayrıca 1160 personel çalıştırılması öngörülen işte personel maliyetinin yaklaşık maliyet içinde ana bileşen olduğu, personel için öngörülen biyometrik tanıma sisteminin önemli teklif bileşeni olduğu, bu açıdan bu bileşenin maliyet bedelinin de % 3 oranındaki genel giderler içerisinde mütalaa edilmesinin uygun olmayacağı, Teknik Şartname’nin “B.2. Temizlik Hizmetleri Çalışanlarının Kıyafetleri” başlıklı bölümünün 12’nci maddesinde “Tıbbi atık personeli için kişi başına yıllık; tek kullanımlık eldiven ve maske, 2 adet koruyucu gözlük, 2 çift çizme, 2 adet özel koruyucu turuncu tulum verilecektir.’ düzenlemesi ile “C. Hasta Odalarının Temizliği” bölümünün “2. Hasta Odası Temizliği” başlıklı maddesinde “Temizlik sırasında kişisel hijyenin sağlanması için mutlaka tek kullanımlık eldiven kullanılır.” düzenlemesinin yer aldığı, yaklaşık maliyetin tespitine ilişkin belgelerde tek kullanımlık eldiven ve maske fiyatı olarak 0,30.-TL birim fiyat üzerinden 6 personel için toplam 1,80 TL’nin bedel olarak ayrıldığı, öncelikle Teknik Şartname’de tek kullanımlık eldiven ve maske sayısı belirtilmediği, yaklaşık maliyetin tespitinde diğer kalemlerde belirtilen malzemelerin yıllık tüketim miktarları üzerinden hesaplama yapılırken, “tek kullanımlık eldiven ve maske” fiyatı olarak 0,30 TL birim fiyat üzerinden 6 personel için toplam 1,80 TL bedel öngörülmesinde bir tutarsızlık olduğu anlaşılmıştır.

Bu durumda; haberleşme sistemine ilişkin teknik kriterlerin, soğuk ve karlı havalarda buzlanmanın giderilmesi için kullanılacak malzemelerin miktarlarının ve teknik özelliklerinin belirtilmediği, biyometrik tanıma sistemi için açıklama yapılmasına elverişli özelliklerine yönelik ayrıntılı açıklama olmadığı, tek kullanımlık eldiven ve maske sayısının belirtilmediği, söz konusu eksikliklerin sağlıklı teklif sunulmasını engellediği, ortaya çıkan esas uyuşmazlığın da teknik şartnamedeki bu belirsizliklerden kaynaklandığı anlaşılmıştır.

O halde; yukarıda belirtilen Kanuna göre ihale konusu malın her türlü özelliğinin teknik şartnamede belirtilmesinin esas olduğu, ancak dava konusu ihalede tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin işlemlerin dayanağı olan teknik şartnamenin belirsiz olduğu anlaşıldığından, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerekirken, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve düzeltici işlem belirlenmesi yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.”  şeklinde gerekçe belirtilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararı üzerine, Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden, 30.04.2014 tarih ve 2014/MK-214 sayılı Kurul kararıyla,

“1- 10.02.2014 tarihli ve 2014/UH.II-821 sayılı Kurul kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,” karar verilmiştir.

Ankara 7. İdare Mahkemesi tarafından yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi üzerine, Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde itirazda bulunulmuştur. Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 27.05.2014 tarih ve Y.D. İtiraz no: 2014/3433 sayılı kararında, “Olayda, davacının ihale dokümanını satın aldığı tarihten itibaren beş gün içinde ve her halükarda ihaleye teklif sunulmadan önce ihale dokümanına karşı şikâyet yoluna başvurması gerekirken, böyle bir başvuruda bulunmadığı ve ihale dokümanının kesinleştiği hususu dikkate alındığında; bahsi geçen süreler dolduktan ve ihaleye teklif sunulduktan sonra teknik şartnamede belirsizlik bulunduğuna yönelik iddianın süre aşımı nedeniyle esasının Kamu İhale Kurumunca incelenmesine olanak bulunmadığından, teknik şartnamenin belirsiz olduğundan bahisle ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönünde verilen yürütmenin durdurulması kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.” şeklinde gerekçe belirtilerek, itirazen şikâyet başvurusunda yer alan diğer iddiaların mahkemece incelenerek, bu hususlar yönünden yürütmenin durdurulması istemi hakkında yeniden bir karar verilmek üzere kaldırılmasına karar verilmiştir.

Anılan mahkeme kararı üzerine Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden, 20.08.2014 tarih ve 2014/MK-454 sayılı Kurul kararıyla,

“1- Kamu İhale Kurulunun 30.04.2014 tarihli ve 2014/MK-214 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun reddine,” karar verilmiştir.

Ankara 7. İdare Mahkemesinin 19.09.2014 tarih ve E:2014/428, K:2014/1281 sayılı esas hakkındaki kararı ile “davanın reddine” karar verilmesi üzerine, davacı tarafından temyiz yoluna başvurulmuştur.

Temyiz incelemesi sonucunda, Danıştay 13. Dairesinin 21.01.2015 tarih ve E:2014/4892, K: 2015/97 sayılı kararı ile, “Kamu İhale Genel Tebliği’nin düzenlemelerinden; proforma faturanın, teklife konu alanda faaliyet gösteren bir tedarikçiden alınması gerektiği; ancak, faaliyet alanının teyidinde sadece Oda kaydı veya Esnaf ve Sanatkarlar Odasınca tutulan sicil kaydında yer alan faaliyet konusu ile ilgili bir inceleme yapılacağına dair bir düzenlemeye yer verilmediği; bu nedenle, sicil kaydının tek başına teklife konu alanda faaliyete göstermediği anlamına gelemeyeceği, işletme hesabı esasına göre defter tutan firmaların geçmişte ilgili alanda faaliyet gösterdiğinin meslek mensuplarınca onaylanmış proforma fatura ve proforma faturaya esas olan satış tutarı tespit tutanağı gibi diğer bilgi ve belgelerle de ispatlanabileceği sonucuna varılmaktadır. Firmanın ilgili alanda faaliyet göstermediğinin ortaya konulması esnaf sicil kaydı yanında, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında mevzuat çerçevesinde talep edilen bilgi ve belgeler arasında tutarsızlık olması durumunda mümkündür.

Dava dosyasının incelenmesinden; Ankara Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 10.10.2013 tarihinde açık ihale usulüyle yapılan Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi İbni Sina Hastanesi, Akademik Yerleşke, Acil Servis ve Morfoloji Binaları ile Cebeci Hastanesi Kalp Merkezi ve Halk Sağlığı Binaları Genel Temizlik Hasta Bakım Hizmetleri ve Destek Hizmetleri ihalesine katılan davacı şirketin, yaklaşık maliyeti 64.993.787,76-TL olan ihaleye 62.357.302,24-TL teklif sunduğu, aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması sonucunda değerlendirme dışı bırakıldığı, anılan karara yapılan itirazen şikâyet başvurusunun, Teknik Şartnamenin “G. Çevrenin Günlük Temizliği” başlıklı bölümünün 6. maddesi uyarınca teklif fiyatına dâhil edilmesi gereken giderler için davacılar tarafından bedel öngörülmediği, ilaçlamada kullanılacak malzemelere ilişkin birim fiyatların Hasat Giyim-Temizlik ve Sarf Malzemeleri Alım Satım Toptan Ticareti – Veli Gürhan’dan alınan proforma fatura ile tevsik edildiği, Esnaf ve Sanatkârlar Sicil Gazetesinde Veli Gürhan’ın meslek dalının “her çeşit sabun, temizlik tozu ve temizlik malzemeleri imal ve satıcılığı” şeklinde belirtildiği, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4.2.14. maddesinde yer alan proforma faturanın proforma faturaya konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerektiği yönündeki hükme aykırı olduğu gerekçesiyle reddedilmesi üzerine söz konusu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden; proforma faturaya meslek mensubunca düşülen şerhten ilgili firmanın birim satış tutarının yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığının taahhüt edildiği diğer bir ifadeyle ilgili firmanın bu alanda faaliyet gösterdiği anlaşılmaktadır. Bahse konu firmanın esnaf sicilinde faaliyet konusuna ilişkin şerhin tek başına teklife konu alanda faaliyet göstermediği anlamına gelmediği, bu nedenle Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.4.2.14. maddesinde yer alan proforma faturanın proforma faturaya konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerektiği yönündeki hükme aykırı olduğu gerekçesiyle davacının aşırı düşük teklif açıklamasının yerinde bulunmamasına ilişkin dava konusu işlemin gerekçesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Diğer yandan, davacının aşırı düşük teklif açıklamasının yerinde bulunmamasına ilişkin dava konusu işlemin bir diğer gerekçesini de; Teknik Şartnamenin “G. Çevrenin Günlük Temizliği” başlıklı bölümünün 6. maddesi uyarınca teklif fiyata dâhil edilmesi gereken giderler için davacı tarafından bedel öngörülmemesi oluşturmaktadır. Ancak idare Mahkemesince, idari işlemin bu gerekçesi yönünden bir değerlendirme yapılarak hüküm kurulmamıştır. Bu konuda eksik hüküm kuran İdare Mahkemesince söz konusu gerekçenin de incelenip değerlendirilmesi suretiyle hüküm kurulması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca Ankara 7. idare Mahkemesi’nin 19.09.2014 tarih ve E:2014/428, K:2014/1281 sayılı kararının BOZULMASINA, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine”karar verilmiştir.

Bu çerçevede, Danıştay 13. Dairesince, davacı tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamaların tümüyle uygun olduğu yönünde bir tespit yapılmadığı, dolayısıyla herhangi bir Kurul kararının iptalinin gerekmediği, ilk derece mahkemesinin alacağı yeni karara göre, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmayacağının belirleneceği anlaşılmıştır.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

Kamu İhale Kurulunun 10.02.2014 tarihli ve 2014/UH.II-821 sayılı kararda yer alan,  Bakış Tem. Taş. Eğit. Bilg. Gıda İlaç Turz. Hizm. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Karahan Group İnş. Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında sunulan ilaçlamada kullanılacak malzemelere ilişkin tevsik edici belgelerin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu yönündeki gerekçenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.