tıbbi iyileştirici nitelikteki ortopedi ve travmatoloji sarf malzemeleri ile yine iyileştirici nitelikteki diğer malzemeleri ithal edip Sosyal Sigortalar Kurumu’na satan firmaların, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’u ihlâl ettikleri yolunda yapılan şikayetin reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Rekabet Kurulu kararının; eksik incelemeye dayalı olarak karar verildiği, SSK tarafından yapılan ihaleye, ilgili firmaların anlaşarak fiyat vermemeleri ya da düşük fiyat vermeleri davranışlarıyla rekabetin engellendiği ve kısıtlandığı ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

T.C.

D A N I Ş T A Y
Onüçüncü Daire

Esas  No  : 2005/938

Karar No   : 2005/3245

 

Özeti  :  Ankara Devlet  Güvenlik  Mahkemesi Cumhuriyet

Başsavcılığı’nın konu ile ilgili hazırlık dosyasından;

SSK’ya tıbbi malzeme sağlayan firmaların rekabeti

ortadan kaldırmak amacıyla aralarında anlaştıkları

ve  birlikte  hareket ettiklerine  ilişkin 4054  sayılı

Kanun’un  4.   maddesi   kapsamında   soruşturma

açılmasını gerektirecek nitelikte bilgi ve belgeler
bulunduğu    sonucuna    ulaşıldığından,    yeterli
inceleme    ve    araştırma    yapılmadan    alınan
soruşturma  açılmaması  yönündeki  dava  konusu

Rekabet  Kurulu  kararında  4054  sayılı  Kanun’a

uyarlık görülmediği hakkında.

 

Davacı                          : Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı, Sıhhiye/ANKARA

Vekilleri                       : Av…. , Av….

Davalı                          : Rekabet Kurumu

Vekili                           : Av….

İstemin Özeti               : Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından, tıbbi

iyileştirici nitelikteki ortopedi ve travmatoloji sarf malzemeleri ile yine iyileştirici nitelikteki
diğer malzemeleri ithal edip Sosyal Sigortalar Kurumu’na satan firmaların, 4054 sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’u ihlâl ettikleri yolunda yapılan şikayetin reddine ilişkin
… tarih ve … sayılı Rekabet Kurulu kararının; eksik incelemeye dayalı olarak karar verildiği,
SSK tarafından yapılan ihaleye, ilgili firmaların anlaşarak fiyat vermemeleri ya da düşük fiyat
vermeleri   davranışlarıyla   rekabetin   engellendiği   ve   kısıtlandığı   ileri   sürülerek   iptali
istenilmektedir.

Savunmanın Özeti        :  İlgili  firmaların  ihaleye  katıldıkları,  ancak  anlaşarak
teklif vermedikleri ya da bazı firmaların teklif vermelerinin diğer firmalarca engellendiği
iddiasının önaraştırma süresince yapılan yeriden incelemelerde şikayetçi tarafından somut
verilerle desteklenmediği, ayrıca inceleme grubu tarafından da iddiaları destekleyen verilere
ulaşılamadığı,   ihaleye   teklif   verilmemesinin   nedeninin,   ihalenin   yapılışındaki   hatadan
kaynaklandığının görüldüğü, diğer yandan konsinye malzemelerin alım fiyatlarının firmalarca
kesin bir biçimde bilinmemesi nedeniyle Kurum hastanelerindeki konsinye malzemelerin geri
çekilmesinin amaçlandığı, dolayısıyla firmalar tarafından SSK’ya gönderilen yazılarda geçen
ifadeler sonucunda, tıbbi iyileştirici nitelikteki sarf malzemeleri alımı pazarındaki rekabeti
sınırlayan bir  etkinin de ortaya çıktığının  görülmediği,  firmaların  ihale  fiyatlarını  kendi
iradeleri doğrultusunda oluşturmalarında 4054 sayılı Kanun açısından bir sakınca yaratmadığı
ileri sürülerek hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay  Tetkik  Hâkimi  Ahmet  EĞERCİ’nin  Düşüncesi:  Davacı  Kurum
tarafından dosyaya sunulan Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığı’nın
Hazırlık No: … sayılı iddianamesinin incelenmesinden; ihale işlemlerine firmaların fiyatlarının
düşmesi endişesi içinde tavır koydukları ve genellikle ihalelere katılmadıkları, yine bazı
ihalelere katılmakla birlikte, aralarında ihale öncesi anlaştıklarından belli bir sıra dahilinde
malzeme sattıkları, bunun sonucu olarak rekabet ortamının oluşmamasından dolayı fiyatlarda

 

397

 

 

 

 

 

 

herhangi bir düşmenin sağlanamadığı, böylece toplu alım yöntemiyle yaratılacak rekabet
sayesinde  malzeme  bedellerinin  düşeceğini  amaçlayan  SSK  yetkililerinin bu  amaçlarına
ulaşamadıkları, sonuç olarak SSK’ya tıbbi malzeme sağlayan firmaların rekabeti ortadan
kaldırmak amacıyla aralarında anlaştıkları ve birlikte hareket ettiklerine ilişkin olarak 4054
sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında soruşturma açılmasını gerektirecek nitelikte bilgi ve
belgeler bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda şikayet konusu iddialarla ilgili olarak yeterli inceleme ve araştırma yapılmadığı  sonucuna  ulaşılarak,  soruşturma  açılmaması  yönünde  alınan  dava  konusu Rekabet Kurulu kararında 4054 sayılı Kanun’a uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, şikayet konusu iddiaların 4054 sayılı Kanunun 4. maddesi kapsamında  bir ihlâl olarak  kabul  edilemeyeceğine,  dolayısıyla  iddialara yönelik olarak soruşturma açılmasına gerek bulunmadığı yolunda alınan dava konusu Rekabet Kurulu kararının iptali gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay  Savcısı  Ekrem  ATICI’nın  Düşüncesi:  Dava,  Çalışma  ve  Sosyal
Güvenlik Bakanlığı’nın … tarihinde kayda giren yazısı ile, ilgili kuruluşu olan Sosyal Sigortalar
Kurumu Başkanlığı’na bağlı hastaneleri ile sevk veya acil durum nedeniyle kurum dışı sağlık
tesislerinde tedavi gören sigortalılar ve bunların geçindirmekle yükümlü olduğu kişiler için
ihtiyaç duyulan tıbbi iyileştirici sarf malzemelerini ithal edip SSK’ya satan firmaların ihaleye
katılıp   fiyat   vermedikleri,insan   sağlığını   ve   hayatını   dikkate   almaksızın   kurum
hastanelerindeki  konsinye  malzemelerini  geri  çektikleri  ve  malzeme  teslimini 1.2.2002
tarihinden itibaren durdurduklarından dolayı 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında
Kanunun   İlgili   maddeleri  çerçevesinde  işlem   yapılmasının   istenmesi   üzerine   yapılan
önaraştırma sonucunda tesis edilen,tıbbi iyileştirici sarf malzemeleri alımına ilişkin şikayet
konusu  iddiaların 4054  sayılı  Kanunun 4.maddesi  kapsamında  bir  ihlal  olarak  kabul
edilmeyeceği,dolayısıyla   iddialara   yönelik   soruşturma   açılmasına   gerek   bulunmadığı
yolundaki Rekabet Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.

4054 sayılı Rekabetin Korunması Korunması Hakkında Kanunun    4.maddesinde, belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan ve dolaylı olarak rekabeti engelleme,bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüslerarası  anlaşmalar,uyumlu  eylemler  ve  teşebbüs  birliklerinin  bu  tür  karar  ve eylemlerinin hukuka aykırı ve yasak olduğu belirtildikten sonra, “mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının,fiyatı oluşturan maliyet,kar gibi unsurlar ile hertürlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi” yasak haller arasında gösterilmiştir.

Dava ve işlem dosyalarında bulunan bilgi ve belgeler ile Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet   Başsavcılığı   iddianamesinin   incelenmesinden,   Sosyal   Sigortalar   Kurumu Başkanlığı’na  iyileştirici  tıbbi  sarf  malzemeleri  tedarik  eden  bir  kısım  firmaların  bu malzemelerin (özellikle  kardiyoloji  alanına  ilişkin  malzemelerin)  fiyatlarının  düşmesini önlemek amacıyla aralarında anlaştıkları ve birlikte hareket ettiklerine ilişkin soruşturma açılmasını gerektirecek nitelikte bilgi ve belgeler bulunduğu anlaşılmıştır.

Bu durumda,SSK Bakanlığı’na iyileştirici tıbbi sarf malzemesi temin eden bir kısım
teşebbüslerin özellikle kardiyoloji alanına ilişkin malzemelerin fiyatlarının düşmesini önlemek
amacıyla çalışmalar yaptıklarına ilişkin soruşturma açılmasını gerektirecek nitelikte bilgi ve
belge olduğu anlaşıldığından soruşturma açılması gerekirken soruşturma açılmasına gerek
bulunmadığına ilişkin olarak tesis edilen dava konusu kararda hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle dava konusu kararın iptaline karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar   veren   Danıştay   Onüçüncü   Dairesi’nce   Tetkik   Hâkiminin   açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki  belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

 

 

398

 

 

 

 

 

 

Dava, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından, tıbbi iyileştirici nitelikteki ortopedi ve travmatoloji sarf malzemeleri ile yine iyileştirici nitelikteki diğer malzemeleri ithal edip  Sosyal  Sigortalar  Kurumu’na  satan  firmaların, 4054  sayılı  Rekabetin  Korunması Hakkında Kanun’u ihlâl ettikleri yolunda yapılan şikayetin reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Rekabet Kurulu kararının  iptali istemiyle açılmıştır.

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4’ncü maddesinde, “Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama  amacını  taşıyan  veya  bu  etkiyi  doğuran  yahut  doğurabilecek  nitelikte  olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır.

Bu haller, özellikle şunlardır:

a. Mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kar gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi,

b. Mal veya hizmet piyasalarının bölüşülmesi ile her türlü piyasa kaynaklarının veya unsurlarının paylaşılması ya da kontrolü,

c. Mal veya hizmetin arz ya da talep miktarının kontrolü veya bunların piyasa dışında belirlenmesi,

d. Rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılması, kısıtlanması veya piyasada faaliyet gösteren teşebbüslerin boykot ya da diğer davranışlarla piyasa dışına çıkartılması yahut piyasaya yeni gireceklerin engellenmesi,

e. Münhasır bayilik hariç olmak üzere, eşit hak, yükümlülük ve edimler için eşit durumdaki kişilere farklı şartların uygulanması,

f. Anlaşmanın niteliği veya ticari teamüllere aykırı olarak, bir mal veya hizmet ile birlikte  diğer  mal  veya  hizmetin  alınmasının  zorunlu  kılınması  veya  aracı  teşebbüs durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın ya da hizmetin diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da arz edilen bir mal veya hizmetin tekrar arzına ilişkin şartların ileri sürülmesi,

Bir    anlaşmanın    varlığının    ispatlanamadığı    durumlarda    piyasadaki    fiyat değişmelerinin veya arz ve talep dengesinin ya da teşebbüslerin faaliyet bölgelerinin, rekabetin engellendiği, bozulduğu veya kısıtlandığı piyasalardakine benzerlik göstermesi teşebbüslerin uyumlu eylem içinde olduklarına karine teşkil eder.

Ekonomik ve rasyonel gerçeklere dayanmak koşuluyla taraflardan her biri uyumlu
eylemde bulunmadığını ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilir” hükmüne yer verilmiştir.
Bu hükümle, belirli bir mal ve hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma veya kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı bulunarak açıkca yasaklanmıştır.
Kanun’un 27. maddesinin (a) bendinde ise, bu Kanun’da yasaklanan faaliyetler ve hukuki işlemler hakkında, başvuru üzerine veya resen inceleme, araştırma ve soruşturma yapmak; bu Kanun’da düzenlenen hükümlerin ihlal edildiğinin tespit edilmesi üzerine, bu ihlallere son verilmesi için gerekli tedbirleri alıp bundan sorumlu olanlara idari para cezaları uygulamak Rekabet Kurulu’nun görevleri arasında sayılmış, anılan Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrasında, 4. maddede yasaklanmış davranışları gerçekleştirdikleri Kurul kararı ile sabit olanlara, bir yıl önceki mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan gayri safi gelirinin yüzde onuna kadar para cezası verileceği,  hükümlerine yer verilmiştir.
Kurum kayıtlarına … tarih ve … sayıyla giren Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı başvurusunda; tıbbi iyileştirici nitelikteki ortopedi ve travmatoloji sarf malzemeleri ile yine iyileştirici nitelikteki diğer malzemelerin, Bakanlığın bağlı kuruluşu olan SSK Başkanlığı ile satan firmalar arasında yapılan protokollerle veya Kurum’ca firmalara verilen taahhütnameli satış yetkisine dayalı olarak satın alınırken bu satın alınış usulünden vazgeçilerek, SSK tarafından 29.12.2001 tarihli Resmi Gazete’de ve Kurum’un web sitesinde tıbbi iyileştirici sarf

 

399

 

 

 

 

 

 

malzemelerinin hangi fiyat üzerinden ve ne şekilde alınacağının ilan edildiği, ilanda belirtilen
gün ve saatte söz konusu branşlarda Kurum’ca malzeme birim fiyatı olarak ilan edilen bedel
üzerinden  açık  eksiltmeyle  ihaleye  çıkarılacağının  duyurulduğu,  ancak,  tıbbi  iyileştirici
malzemeleri   sağlayan   firmaların   çeşitli   bahaneler   ileri   sürerek   ihaleye   katılıp   fiyat
vermedikleri gibi, insan sağlığını ve hayatını dikkate almaksızın Kurum hastanelerindeki
konsinye malzemelerini geri çektikleri ve bununla da kalınmayarak malzeme teslimlerini

01.02.2002 tarihinden itibaren durdurdukları iddia edilerek firmaların eylemlerinin 4054 sayılı
Kanun’un   ilgili  maddedeki  çerçevesinde   değerlendirilerek   gerekli   işlemlerin   yapılması
istenilmiştir.

Bu iddialarla ilgili olarak yapılan önaraştırma sonunda düzenlenen raporu görüşen
Rekabet   Kurulu   tarafından,   ileri   sürülen   iddialar   Kanunun 4.   maddesi   kapsamında
değerlendirilerek, SSK ihalesinde oluşan fiyat teklifleri  incelenerek, rakip sarf malzemesi
ithalatçısı firmalar arasında, ihalesi yapılan ürünlerin fiyatlarının tespit edilmesi sonucunu
doğuran bir anlaşma veya uyumlu eylem bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı belirtildikten sonra
şikayet konusu olay irdelenerek, 18.01.2002 tarihli SSK ihalesinde “kapalı teklif usulü” ile
ürün bazında firmalarca verilen tekliflerin açıklandığı, ürün bazında verilen en düşük teklifin
%10 eksiğinin SSK tarafından muhammen bedel olarak tespit edildiği ve firmaların bu
fiyatlardan “açık eksiltme usulü” ihaleye davet edildiği, ancak, birbirinden çok farklı fiyatlarda
teklif  veren  firmaların  SSK  tarafından  belirlenen  söz  konusu  eksiltilmiş  fiyatları  kabul
etmelerini beklemenin, her firmanın üreticilerinden farklı bedeller ile alım yapması gerçeği ile
çelişmekte olduğu, belirlenen muhammen bedellerin en düşük teklifi veren firma dahil olmak
üzere hiç bir firma tarafından önerilen alım fiyatlarını yansıtmamakta olduğu, bu yönde bir
sonuca ulaşılmasının “ihale sistemi” ile amaçlanan firmalar arasında rekabet ortamı oluşması
beklentisi ile de bağdaşmadığı, bu sebeple özellikle kardiyoloji branşında sınıflandırılan bazı
ürünlerde SSK tarafından belirlenen eksiltilmiş alım fiyatlarına firmalarca teklif verilmemesi
eyleminin, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde yasaklanan anlamda rekabeti engelleyici,
bozucu veya sınırlayıcı bir anlaşma veya uyumlu eylemin delili olarak kabul edilemeyeceği,
öte yandan, raportörlerce yapılan yerinde incelemelerde, başvuru yazısında iddia edilen
ihalede düşük fiyat teklifi verilmesinin diğer firmalarca engellenmesi hususuna ilişkin bir
tespite  de  ulaşılamadığı,  özellikle  kardiyoloji  branşında  kullanılan  sarf  malzemelerinin
ithalatçısı konumundaki teşebbüsler ve Sağlık Gereçleri Üreticileri ve Temsilcileri derneği
(SADER)   tarafından   imzalanarak,   SSK’ya   ve   ilgili   Bakanlığa   gönderilen   yazılarda
teşebbüslerin, değişen şartlar altında SSK hastanelerindeki konsinye malzemelerini geri
çekmek ve hasta başvurularına olumsuz cevap verme tedbirine başvurmak ve malzeme
teslimlerini 01.02.2002 tarihinden itibaren durdurmak zorunda kalacaklarını ifade ettikleri,
teşebbüsler arasındaki bir anlaşma veya uyumlu eylemin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi
kapsamında bir ihlâl olarak kabul edilebilmesi için, taraflar arasındaki anlaşma veya uyumlu
eylemin rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacı taşıması yahut bu yönde bir etkiye
yol açması gerektiği, “Konsinye malzemeler”, sarf malzemesi ithalatçısı firmalarca, SSK
hastanelerinde bulundurulan, bedeli henüz ödenmemiş olan ürünleri ifade ettiği, örneğin
“koroner stent” gibi bazı malzemelerin farklı ebat içeren setler halinde bulundurulduğu,
uzman doktorlar tarafından kullanılan ebattaki ürünün fiyatının eski dönemde SSK tarafından
yeni dönemde ise bizzat ilgili SSK hastanesince firmalara ödendiği, sette yer alan diğer
ebattaki ürünlerin ise kullanılmadığı ölçüde firmaların mülkiyetinde kaldığı, bu şekilde bir
durumun ise sonuçta “konsinye malzemelerin” alım fiyatlarının firmalarca kesin bir biçimde
bilinmesini gerekli kıldığı, aksi yönde bir yorumun, firmalar açısından ticari belirsizlikler
içerebileceği gibi, SSK tarafından gelecekte belirlenecek olan ürün fiyatlarının firmaların
ithalat rakamlarından düşük gerçekleşmesi riskini de taşıdığı, inceleme konusu yazılarda
imzası bulunan sarf malzemesi ithalatçısı firmalar ve SADER’e göre; SSK’ya ve ilgili Bakanlığa
gönderilen yazıların amacının, firmalar açısından çok önemli olan konulardaki belirsizliğin
giderilmesi olduğu, buna göre yazılarda geçen “konsinye malzemelerimizi geri çekeceğiz”

 

400