Ticaret Sicil Gazetesinde “18.000 paya karşılık 450.000 TL (dörtyüzellibin) Selahattin Hacıömeroğlu’na, 16544 paya karşılık 413.600 TL (dörtyüzonüçbinaltıyüz) İnci Hacıömeroğlu’na, 1444 paya karşılık 36.100 TL (otuzaltıbinyüz) Mustafa Şahin’e, 8 paya karşılık 200.000 TL (ikiyüz) Sedat Koray Suner’e, 4 paya karşılık 100.000 TL (yüz) Ergün Ergani’ye ait olup tamamı taahhüt edilmiş ve tamamı nakden ödenmiştir.” şeklinde yer almaktadır

Boru Hatları İle Petrol Taşıma A.Ş (BOTAŞ) Mühendislik ve Sözleşmeler Daire Başkanlığı’nca 16.06.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2011/71458 İhale Kayıt Numaralı “Mardin Doğal Gaz Boru Hattı ÇED Raporu Hazırlanması İşi” İhalesine ilişkin olarak;

            Çınar Mühendislik Müşavirlik ve Proje Hizmetleri Ltd. Şti. vekili Avukat Mahmut Kaçmaz’ın  12.07.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 19.07.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 28.07.2011 tarih ve 35565 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.07.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 15.08.2011 tarihli ve 2011/UH.III-2720 sayılı karar ile; “İnceleme konusu ihalede yer alan belgelere göre;  06.05.2010 tarihli Ankara 57 nci noteri tarafından düzenlenen vekaletnamede Mustafa Şahin’e Çınar Mühendislik Müşavirlik ve Proje Hizmetleri Ltd. Şti. adına Şirket Müdürü Selahittin Hacıömeroğlu tarafından vekalet verildiği görülmüştür.

            16.06.2011 tarihinde yapılan ihaleye Çınar Mühendislik Müşavirlik ve Proje Hizmetleri Ltd. Şti. adına Mustafa Şahin tarafından imzalanan götürü bedel teklif mektubunun verildiği  görülmüştür.

            Çınar Mühendislik Müşavirlik ve Proje Hizmetleri Ltd. Şti.’nin şirket ortaklığı ile ilgili   bilgiler 19.10.2010 tarih ve 7672 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde “18.000 paya karşılık 450.000 TL (dörtyüzellibin) Selahattin Hacıömeroğlu’na, 16544 paya karşılık 413.600 TL (dörtyüzonüçbinaltıyüz) İnci Hacıömeroğlu’na, 1444 paya karşılık 36.100 TL (otuzaltıbinyüz) Mustafa Şahin’e, 8 paya karşılık 200.000 TL (ikiyüz) Sedat Koray Suner’e, 4 paya karşılık 100.000 TL (yüz) Ergün Ergani’ye ait olup tamamı taahhüt edilmiş ve tamamı nakden ödenmiştir.”  şeklinde yer almaktadır.

            İtirazen şikayet dilekçesi ekinde yer alan imza sirkülerine göre;  “ Ankara Ticaret Sicili Memurluğundan ilanı 14.07.2011 tarihinde derdest edilmek üzere verilen belgeye göre Ankara 57 nci Noterliğinden tasdikli 12.07.2011 tarih ve 29191 y.nosu ile onaylı Çınar Mühendislik Müşavirlik ve Proje Hizmetleri Ltd. Şti.’ne ait 08.07.2011 tarih ve 2011/02 nolu karar gereğince;

            Şirketin ortakları 08.07.2011 tarihinde şirket merkezinde toplanarak aşağıdaki kararı almıştır.

            Şirket Müdürlüğüne 5 yıl süre ile …… T.C Kimlik numaralı Mustafa ŞAHİN’in atanmasına,        ….” şeklinde yer almaktadır.

            İhale tarihi olan 16.06.2011 tarihi itibariyle şirket müdürü  ve % 50 şirket ortağının Selahittin Hacıömeroğlu olduğu anlaşılmıştır.

                                               KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı Tarihi                                              :  21.11.2011

Karar No                                                      :  2011/MK-250

            İhale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığına dair idarece Kamu İhale Kurumundan talep edilen teyit belgesinde Selahittin Hacıömeroğlu hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 04.02.2008 tarihinde kamu davası açıldığı görülmüştür.

Benzer bir konu ile ilgili olarak Kurul tarafından alınan 24.03.2011 tarih ve 2011/DK.D-43 sayılı Kurul Kararında; “İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünden alınan 17/12/2010 tarih ve 33871-45448 sayılı yazıda özetle üç kalem petrol ürünü satın alınması işinin ihalesi sonucunda en avantajlı teklifi veren firma ile sözleşme yapıldığı, Kurumun yasaklılar listesinin sorgulanmasında bahse konu şirket ve ortağının yasaklı görünmemesine rağmen yapılan araştırmada şirketin %45 hissesine sahip şirket müdürü ile sözleşmeyi imzalayan şirket vekili hakkında İzmir Cumhuriyet Savcılığınca ihalelere katılma yasağı verildiğinin anlaşıldığı, şirketin yarıdan az hissesine sahip yasaklı şirket müdürünün yasaklı olmayan vekil aracılığı ile ihaleye teklif verip veremeyeceği, yasaklı olan diğer bir vekilin de sözleşmeyi imzalaması nedeniyle imzalanan sözleşmenin feshedilip feshedilmeyeceği hususunda Kurum görüşü talep edilmiştir.

….

Yukarıda anılan mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, bu düzenlemelerin amacı, esas olarak, kamu ihalelerinde şeffaflığın ve tarafsızlığın sağlanabilmesi açısından, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı olarak kendileri veya başkaları adına herhangi bir şekilde ihalelere katılmalarının önlenmesidir.

4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların dolaylı olarak dahi kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları hükme bağlanmıştır. Kamu İhale Genel Tebliğinde bu konu ile ilgili olarak; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış sayılacağı ve ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği yönünde açıklama yapılmıştır.

4734 sayılı Kanunda, yasaklamanın gerçek veya tüzel kişilerin ortakları ve ortağı oldukları şirketlere sirayetinde şirketlerin ortaklık yapısı ve sermaye payları esas alınarak yasaklama kararının sirayet edeceği kişiler belirlenmiş olmakla birlikte kanun koyucunun ayrıca hakkında yasaklama kararı bulunanların dolaylı olarak dahi ihalelere katılmalarını istemediği gözden kaçırılmamalıdır.

İhalelere katılamayacak olanlar, haklarında kamu davası açılan kişilerin kendileri olmakla birlikte, kamu ihalelerine katılmaktan geçici veya sürekli yasaklı olmayan şirketler, ihaleye katılamayacak olan kişiler vasıtasıyla ihalelere katılmışlarsa, söz konusu şirketlerin 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

                                               KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı Tarihi                                              :  21.11.2011

Karar No                                                      :  2011/MK-250

            Doğrudan doğruya temsil, kendisine yetki verilmiş olan temsilcinin yapmış olduğu hukuki işlemin hüküm ve sonuçlarının işlemin yapıldığı andan itibaren doğrudan doğruya temsil olunana ait olmasıdır. Doğrudan doğruya temsilin söz konusu olabilmesi için, temsilcinin temsil yetkisine sahip olması ve temsil olunan adına ve hesabına hareket etmesi gerekir. İhaleye katılmak isteyen istekli veya temsilciler yönünden 4734 sayılı Kanun ile fiil ehliyetine bir kısıtlama getirilmiştir. Buna göre, ihalelere katılmaktan yasaklı olan ile hakkında kamu davası açılmış olanlar kendileri veya başkaları adına ihaleye teklif veremeyecek ve alt yüklenici olamayacaktır.

Hakkında yasaklama kararı verilenlerin ortak oldukları sermaye şirketi hakkında da yasaklama kararı verilebilmesi veya hakkında kamu davası açılan kişinin ortağı olduğu sermaye şirketinin de bu sebeple ihale dışı bırakılabilmesi için, hakkında yasaklılık kararı verilen ya da 59 uncu madde yollaması gereğince hakkında kamu davası açılan kişinin ortağı olduğu şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olması gerekmekle birlikte, hakkında kamu davası açılan bir şirket müdürünün, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının da hükme bağlandığı dikkate alındığında temsile yetkili müdürü yasaklı olan bir şirketin yasaklı bir gerçek kişinin yönetiminde ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı, bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiği değerlendirilmektedir. Zira, şirketi temsile yetkili olan kişinin şirkette hakim etkisi olmakta, bu nedenle katılım yasağının ortaklık oranına bakılmaksızın bu kişileri de kapsaması gerekmektedir. Aksi durumda, Kanunun amacı ihaleye katılan tüzel kişilerden sermaye şirketlerinde hisse olarak çoğunluğa sahip olmalarından dolayı şirketin idaresinde hakim etki sahibi olacak yasaklı konumundaki kişilerden dolayı bu durumdaki şirketlerin ihaleye katılımını engellemek olduğundan Kanunun bu amacına aykırı bir sonuç doğacağı değerlendirilmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde; “İhale :Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri,” olarak tanımlanmıştır.

İhale sürecinde, ihaleye teklif vermek, birtakım taahhütlerde bulunmak ve ihale sürecinin sonunda sözleşme imzalamak gibi hak ve borç doğurucu işlemler söz konusu olduğundan ihale sözleşmesini tüzel kişiliği temsilen imzalayacak kişilerin de kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olmaması gerektiği düşünülmektedir. İhale sistemimizde ihaleye katılım engeli olarak 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde belirtilen durumlara bakıldığında sayılan durumlarda olan isteklilerin ihaleye katılmaları kabul edilmemiş ve bu durumlar ihale dışı bırakılma gerekçesi olarak kabul edilmiştir. İşin özüne bakıldığında da ihale sürecinin sonucunda sözleşmeyi bir tüzel kişiliğe vekâleten imzalayacak kişinin de bu maddede sayılan kişiler arasında olmaması gerektiği değerlendirilmektedir.

                                               KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı Tarihi                                              :  21.11.2011

Karar No                                                      :  2011/MK-250

Bu itibarla;

1) 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının da hükme bağlandığı dikkate alındığında temsile yetkili müdürü yasaklı olan bir şirketin yasaklı bir gerçek kişinin yönetiminde ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı, bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiğine,

2) İhale üzerinde bırakılan şirketin, hakkında yasaklama kararı bulunan kişi vasıtasıyla sözleşmeyi imzalamasının 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ayrıca bu durumda 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi gereğince sözleşmenin feshedilmesi ve kesin teminat ve varsa ek kesin teminatın gelir kaydedilmesi ile ilgililer hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiğine,

Oyçokluğu ile karar verilmiştir.” şeklinde karar verildiği görülmüştür.

            Danıştay 13 üncü Dairesinin 04.10.2010 tarih ve 2009/1605 Esas No ve 2010/6634 Karar No’lu Kararında; “… Bakılan uyuşmazlıkta davacı hakkında tesis edilen dava konusu yasaklama kararının ……şirketinin müdürü ve sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu gerekçesiyle tesis edilmediği yasaklı olduğu halde bu dönemde yapılan ihaleye dolaylı teklif verdiği gerekçesiyle tesis edildiği açıktır.

            Bu durumda yukarıda anılan kanun hükümlerinde kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı belirtildiği halde, davacının vekil aracılığı ile dolaylı olarak … şirketi adına ihaleye teklif verdiği, dolayısıyla kanunda öngörülen yasak fiil ve davranışta bulunma fiilinin gerçekleştiği anlaşıldığından davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından davanın reddine karar verilmesi  gerekirken dava konusu işlemi iptal eden mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.” şeklinde karar verildiği görülmüştür.

            Yukarıda yer alan mevzuat, düzenleyici Kurul Kararı ve Danıştay 13 üncü Dairesi’nin kararı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru sahibi istekli Çınar Mühendislik Müşavirlik ve Proje Hizmetleri Ltd. Şti. adına Şirket Müdürü Selahittin Hacıömeroğlu’nun (Kamu davası açılış tarihi 04.02.2008) ihale tarihi itibariyle (16.06.2011) hakkında kamu davası olduğu ve Ankara 57 nci noteri tarafından düzenlenen 06.05.2010 tarihli vekaletname ile Mustafa Şahin’e vekalet verdiği,  Mustafa Şahin’in  götürü bedel teklif mektubunu imzaladığı, buradan hareketle  yasaklı Selahittin Hacıömeroğlu’nun dolaylı olarak ihaleye teklif sunduğu anlaşıldığından, idarece geçici teminatının gelir kaydedilmesinin, Çınar Mühendislik Müşavirlik ve Proje Hizmetleri Ltd. Şti.’nin ve Selahittin Hacıömeroğlu’nun yasaklanmalarına ilişkin gerçekleştirilen işlemlerin mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından  başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

                                   KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı Tarihi                                              :  21.11.2011

Karar No                                                      :  2011/MK-250

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.”karar verilmiştir.

Davacı Çınar Mühendislik Müşavirlik ve Proje Hizmetleri Ltd. Şti. vekili Av. Mahmut Kaçmaz tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 4 üncü İdare Mahkemesinin 18.10.2011tarihli 2011/1819 sayılı kararında, “Olayda, dava konusu Mardin Doğal Gaz Boru Hattı ÇED  Raporu  hazırlanması işi ihalesine  ilişkin olarak,  06.05.2010 tarihli Ankara 57.  noteri tarafından düzenlenen vekaletnamede Mustafa Şahin’e Çınar Mühendislik Müşavirlik ve Proje Hizmetleri Ltd. Şti. adına  şirketin %50 hissesine sahip ortağı ve Müdürü Selahittin Hacıömeroğlu tarafından  vekalet verildiği, idarece Kamu İhale Kurumundan talep edilen teyit belgesinde Selahittin  Hacıömeroğlu hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 04.02.2008 tarihinde kamu  davası açıldığının anlaşılması üzerine, davacı şirketin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatı irat kaydedildiği görülmekte ise de, davacı şirketin %50 ortağı ve temsile  yetkili müdürü Selahittin Hacıömeroğlu hakkında 04.02.2008 tarihinde kamu davası açılmış olması, 4734 sayılı Kanun’un 58. ve 59. maddelerinde hüküm altına alınan, kamu kurum ve kuruluşların ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı ile hakkında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, yargılama sonuna kadar Kanun kapsamanda yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağına ilişkin yaptırımların kapsamın Kamu İhale Genel  Tebliği’nde yapılan düzenleme ile genişletilerek Kanunla düzenlenmeyen geçici  teminat irat kaydedilmesi kuralının, yukarıda yer verilen Kamu İhale Genel Tebliğiyle getirilmesine hukuken olanak bulunmadığı gibi, 4734 sayılı Kanun’da haklarında ihalelere  girme yasağı bulunanların, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde sermayesinin yarısından  fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da ihalelere yasağının uygulanacağı hükme   bağlanmış olduğundan, anılan Kanunda hakkında ihalelere katılma  yasağı bulunan şirket ortağının sermaye şirketinin yarısından fazlasına sahip olmaması halinde, sermaye şirketinin, ortağı hakkında uygulanan yasaklamanın devam ettiği süre içerisinde ihalelere katılamayacağı yönünde bir hüküm bulunmamaktadır.

Bu durumda, davacı şirketin sermayesinin yarısından fazla hissesine sahip olmayan  ortağı hakkında kamu davası açılmasına karar verilmesi nedeniyle yargılama sonuna kadar  Kanun kapsamanda yer alan  kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağına ilişkin yaptırımın ortağı olduğu şirket için uygulanamayacağı açık olup, davacı şirketin % 50 ortağı ve temsile yetkili  müdürü  Selahittin Hacıömeroğlu hakkında 04.02.2008 tarihinde  kamu davası açılmış olması nedeniyle Kanundan doğan yasaklılık halinin davacı sermaye şirketinin ihalelere katılmasına engel teşkil etmeyeceği   anlaşıldığından, itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uyarlık bulunmadığı”  gerekçesiyle “yürütülmesinin durdurulmasına”karar verilmiş olup anılan Mahkeme Kararı Hukuk Danışmanlığı tarafından 04.11.2011 tarihinde tebellüğ edilmiştir.

                                   KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı Tarihi                                              :  21.11.2011

Karar No                                                      :  2011/MK-250

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 27/2 maddesinde; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28/1 maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Mahkeme Kararının icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulunun 15.08.2011 tarihli ve 2011/UH.III-2720 sayılı Kararının iptaline,

2) 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

          
   Oybirliği ile karar verildi.