Tip İdari Şartname 52'nci maddesi 28 numaralı dipnotu "İdareler ihale konusu işin niteliğine göre, gecikme halinde idarenin uğrayacağı, muhtemel zararı dikkate alarak uygun bir oran belirlerler" şeklinde düzenlendiğini, Söz konusu alımın Merkezi Alım olması sebebiyle İdarenin Milli Savunma Bakanlığı olduğun

<![CDATA[Temyiz Kurulu Kararı Saymanlık Adı : Erzurum Milli Savunma Bakanlığı İç Tedarik Bölge Başkanlığı Saymanlığı Yılı : 2007 Dairesi : 7 İlam No : 1074 Dosya No : 33463 Tutanak No : 34209 Tutanak Tarihi : 17.01.2012 TEMYİZ KURULU KARARI Duruşma talep eden dilekçi Mustafa BURUK ve Dairesi adına Avukatlar Berna BALDEMİR ve Fatma ONAY ile Sayıştay Savcısının dinlenilmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü; 1- 1074 sayılı ilamın 1 inci maddesiyle; MSB Erzurum İç Tedarik Bölge Başkanlığı ile Erencan Gıda San.Paz. arasında “7.725.000 Kg Buğday Unu’nun Yüklenici Tarafından Sağlanması İşi” için yapılan ödemeden, yüklenicinin teslimatı zamanında yapmamasından dolayı ortaya çıkan gecikme cezasının, sözleşmede gecikme cezası ile ilgili olarak Mal Alımları Tip İdari Şartnamesi ve Tip Sözleşmesine aykırı hususların düzenlenmesi sebebiyle eksik kesilmesi sonucu tazmin hükmü verilmiştir. Dilekçi dilekçesinde özetle: a. Tip İdari Şartname 52’nci maddesi 28 numaralı dipnotu “İdareler ihale konusu işin niteliğine göre, gecikme halinde idarenin uğrayacağı, muhtemel zararı dikkate alarak uygun bir oran belirlerler” şeklinde düzenlendiğini, Söz konusu alımın Merkezi Alım olması sebebiyle İdarenin Milli Savunma Bakanlığı olduğunu, Milli Savunma Bakanlığı ise 27 Ocak 2005 tarih ve MTİY.:6048-68-05/İç TED.D.(Yiy.Yak.)(1)58 sayılı emir ile uygulamada yaşanan sorunlar ve yüklenicinin cezaya itirazından sonra; 4734 Sayılı Kamu İhale Sözleşme Kanunu’nun 20’nci maddesinin (a) bendinde yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtar gönderileceği ve durumun devam etmesi halinde idarenin sözleşmeyi fesih edeceğinin düzenlendiği, ihtarname ile tanınan sürenin, ihtarnamenin yükleniciye tebliğ edildiği tarihten itibaren başlayacağı, ihtarname henüz yükleniciye tebliğ edilmediği dönem için yükleniciye ceza uygulamasının mümkün olmadığı ve kesilmiş cezanın iade edilmesi gerektiği bildirildiğini, Bu emirden sonra “Gecikme halinde uygulanacak ceza; verilecek ihtarlı sürenin yükleniciye tebliğinden itibaren başlatılacak ve teslimatın yapıldığı/işe başlandığı tarihe kadar hesap edilecektir” hükmü 52’nci maddeye eklendiğini, Ayrıca 264.000 kg. Yemeklik Zeytinyağı alımı işi ile 646.250 Adet Kavurma tipi et konservesi ve 646.250 Adet Konserve rosto alımı işi MSB İzmir Tedarik Bölge Başkanlığı tarafından yapılmış olup, teslim alınması ve ödeme işlemlerinin bir bölümünün Erzurum Tedarik Bölge Başkanlığı tarafından yapılması İdarenin MSB olduğunun göstergesi olduğu, Merkezi alım kapsamındaki bu malların alımının ihale işlem dosyalarının hazırlanmasındaki koordinasyonları da Milli Savunma Bakanlığı yaptığını, Şartname ve sözleşmede yapılan düzenlemeler kanunun farklı yorumlanması ve Milli Savunma Bakanlığının ilgi (c) ve ilgi (ç) yazılı emirlerine göre düzenlenmiştir. Bu durumda sorumluluğun idarenin emrini yerine getiren memur da değil de yazılı emri veren idare olması gerektiğini, Kaldı ki konu ile ilgili Sayıştay Başkanlığınca: Milli Savunma Bakanlığına sureti EK-B’de bulunan ilgi (d) yazı ile uygulamanın hatalı olduğu ve düzeltilmesi konusunda ikaz yazısı gönderildiğini, İlgi (d) yazıda: “Bu hatalı uygulamanın kaynağının. MSB’nin 27 Ocak 2005 tarihli gecikme cezasının ihtarın karsı tarafa tebliğinden sonra başlatılması yönündeki emri ile 07 Eylül 2006 tarihli gecikme cezasının gecikmenin saymanlıkça tespit edilmesinden sonra başlatılması yönündeki emri olduğu anlaşılmıştır.” şeklinde ifade edildiğini, b.Yüklenici sözleşme yapıldıktan sonra kanuna aykırılık tespit edilse bile değişiklik yapılması mümkün bulunmamakta ve sözleşmenin uygulama sürecinde sözleşme hükümleri devreye girmekte olduğunu, Sözleşmede gecikme cezasını düzenleyen maddenin uygulanmayarak normal teslim süresinin bitimden itibaren ceza kesintisi yapılması durumunda; yüklenici tarafından fazla ceza kesildiği için sözleşme hükümleri uygulanmadığı gerekçesiyle itiraz ve şikâyetlere yol açıldığını, Gecikme cezasının hesaplamasında sürenin fazla hesaplandığı gerekçesiyle Bakanlığa karşı açılmış pek çok dava bulunmakta olduğunu, Davaların genellikle idareler aleyhine sonuçlandığını, c. Tayini çıkması sebebiyle 15 Temmuz 2007 tarihinde İç Tedarik Bölge Başkanlığı görevinden ayrıldığını, İlgi (a) sorgunun İç Ted.Blg.Bşk.lığındaki personele tebliğ edilmesini müteakip, henüz savunma yapılmadan, iyi niyet ve heyecan sebebiyle, bir kısım tutarın ilgili firmaların rızaları alınarak tahsil edildiğini öğrendiğini, Bunlara ait vezne alındı makbuzları fotokopileri tarafına gönderilince savunma dosyasına ekleyerek Sayıştay Başkanlığına gönderdiğini, İlgi (b) ilamda oluşan kamu zararının sorumlu olarak belirlenen personelden ortaklaşa ve zincirleme tahsil edilmesine karar verilmiş ise de bunun bir kamu zararı olmadığı, ancak kamu alacağı olabileceği, söz konusu kamu alacağının da sulhen veya Milli Savunma Bakanlığınca açılacak (Muhakemat Müdürlükleri vasıtasıyla) dava ile ilgili firmalardan tahsil edilmesinin uygun olacağını değerlendirildiğini, ç. İlgi (b) ilamda konu ile ilgili olarak Borçlar Kanununa başvurulmasını gerektirecek bir durumun söz konusu olmadığı ifade edildiğini, Her ne kadar sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süreçte Kamu İhale Mevzuatı hükümleri uygulansa da sözleşme yapılmasından sonra borç alacak ilişkisini düzenleyen Borçlar Kanuna gerektiğinde başvurulmakta ve idareler aleyhine açılan davalarda esas Kanun olarak kabul edilmekte olduğunu, Gecikme cezası niteliği itibariyle Borçlar Hukuku anlamında bir cezai şart düzenlemesi olduğunu, İdare, şartname ve sözleşmelerde yer verdiği bu hükümle borcun gereği gibi ifa edilmemesine bağlı sonuçları önceden düzenlemiş ve hükme bağlamış olduğunu, Borcun ifa edilmemesine bağlı bir sonuç olan gecikme cezasının uygulama alanı bulabilmesi için borçlunun temerrüde düşürülmesi şartı arandığını, Yargıtay 15’inci Hukuk Dairesinin konuya ilişkin yerleşik içtihadına örnek teşkil eden, benzer bir olaya ilişkin 07 Kasım 2001 tarihli kararında da belirttiği üzere “Muaccel bir alacağın borçlusu alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer. ( BK. m. 101 ) Dava açılmazdan evvel borçluya bir ihtar çekilmemiş ya da bu konuda bir icra takibi yapılmamışsa o takdirde temerrüt faizine dava tarihinden itibaren hükmedilir. Somut olayda eksik işler bedeli yönünden temerrüt oluşmadığından dava tarihi yerine 30.7.1995 tarihinden itibaren faiz yürütülmesi doğru olmadığı gibi gecikme tazminatı yönünden 12.8.1997 tarihli davacılar tarafından keşide olunan ihtarın davalıya tebliğ tarihi araştırılıp ihtarla tanınan süre de nazara alınarak tespit edilecek temerrüt tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerekirken faizin 30.7.1997 tarihinden başlatılmış olması da usul ve yasaya aykırı görülmüştür (E.2001/2475, K.2001/5045).” Cezai şart niteliği taşıyan sözleşme ve şartname hükümlerinin işletilerek yüklenicilere gecikme cezası uygulanabilmesi için Borçlar Kanunu uyarınca ihtarla borçluyu temerrüde düşürmek gerektiğini, 3. 5018 Sayılı Kanunun 71’inci maddesinde, “Kamu Zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksiltmeye neden olunmasıdır.” şeklinde kamu zararı tarif edildiğini, Ayrıca Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Kararında da bu hususa yer verilmektedir. Bu kararda özellikle; 5018 sayılı Kanundan önceki mevzuatta mali sorumluluk için yegane şartın, mevzuata aykırılık olup buna ilaveten zarar, kusur gibi başkaca bir şartın öngörülmediği, sorumlulukta sadece mevzuata aykırılığın yeterli sayıldığı vurgulanarak eski sistemin 5018 sayılı Kanunla değiştirildiği belirtilerek Kamu zararı oluşabilmesi için aşağıdaki üç şart sıralanmıştır. a. Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunmalıdır. b. Ortada kamu zararı olmalıdır. c. Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemde zarar arasında bir illiyet olmalıdır, denildiğini, Ayrıca yeni sorumluluk sisteminde objektif (kusursuz) sorumluluk anlayışından vazgeçildiği de vurgulanmaktadır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasa’sının 137’nci maddesinde “Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz. Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.” hükmünün yer aldığını, Ayrıca 211 Sayılı TSK İç Hizmet Kanunun 14’üncü maddesinde; “Ast; amir üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeye, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. Ast muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştiremez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mesuliyetler emri verene aittir. İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.” hükmü yer aldığını, Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda; itama konu olan mali işlemde, Kamu zararının tanımında yer alan kasıt, kusur veya ihmal unsuru oluşmadığını, Yaptığı işlem Kanunlarda açık ve anlaşılır biçimde yer almayan ve ceza kanunlarına göre suç teşkil etmeyen bir hususta bağlı bulunduğu Milli Savunma Bakanlığının yazılı emirlerini yerine getirdiğini, Öncelikle yürütülmesinin durdurulmasını, temyizen incelenerek bozulmasına karar verilmesini ve uygun görüldüğü takdirde kanunun 72 nci maddesine göre sözlü olarak da savunma yapabilmesi için mürafaalı duruşma talep etmiştir. Sayıştay Savcılığının görüşü ise daire kararının bozularak tarafların aklanması yönündedir. Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesinde, İdarenin bahsedilen firma ile imzalamış olduğu Mal Alım İhalelerine Ait Tip Sözleşmenin 11.4 ncü maddesinde teslimat programı belirtilmiştir ve “yüklenicinin kendisine veya tebligat için gösterdiği adrese yapılacak işe başlama talimatının tebliğinden itibaren aşağıda belirtilen teslim programına uygun olarak teslim edilecektir.” Denilmiş ve buna ilişkin çizelge eklenmiştir.“Gecikme Cezası” başlıklı 17 nci maddesinde aynen; “17.1. İdare tarafından sözleşmenin 18 nci maddesinde belirtilen süre uzatımından ve sözleşme kapsamında yaptırılacak iş artışlarından kaynaklanan haller hariç, iş zamanında bitirilmediği/mal teslim edilmediği takdirde geçen her takvim günü için yükleniciye yapılacak ödemelerden sözleşme bedeli üzerinden 0,0002 (onbindeiki) oranında gecikme cezası kesilecektir. Kesilecek toplam ceza tutarı hiçbir şekilde ihale bedelini aşamaz. 17.2. Gecikme cezası yükleniciye ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın ödemelerden kesilir. Bu cezanın ödemelerden karşılanmaması halinde yükleniciden ayrıca tahsil edilir. 17.3. Bu gecikme ihtarının yükleniciye tebliğinden itibaren 30 (Otuz) günü geçtiği takdirde idare sözleşmeyi feshedecektir. 17.4. İşin süresi içerisinde teslim edilen malların idareye teslim tarihinden itibaren muayene ve kabulünde geçen süreler işin süresinden sayılmaz. İşin süresi içerisinde uygun çıkmayan mallar yerine sadece bir defaya mahsus olmak üzere yeniden getirilen malların muayenesi yapılır.” denilmektedir. İhale öncesinde idare tarafından düzenlenen “Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname” nin “Gecikme Halinde Alınacak Cezalar” başlıklı 52 nci maddesinde; “Yüklenici sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmediği/işi bitirmediği takdirde idarece 30 gün süreli gecikme ihtarı verilecek olup gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin 0,0002 (onbindeiki)’si oranında gecikme cezası uygulanır ve bu gecikme ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir” Denilmektedir. Aynı şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 57 nci maddesinin 6 ncı bendinde ise; “Gecikme halinde uygulanacak ceza; idarece verilecek ihtarlı sürenin yükleniciye tebliğini takip eden günden başlatılacak ve teslimatın yapıldığı/işe başlandığı tarihe kadar hesap edilecektir.” denilmektedir. Konu ile ilgili mevzuatın incelenmesinde; 4734 sayılı Kamu ihale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde “ihale dokümanı” nın tanımı yapılmıştır. Buna göre, ihale dokümanı, “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içiren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri” ifade eder. Denilmektedir. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “İlkeler” başlıklı 4. maddesinde; Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez. ……………… Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.”Denilmektedir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin bu Kanuna göre gerçekleştirecekleri mal alım ihalelerinde uygulayacakları esas ve usulleri düzenlemek amacıyla çıkarılan 11.09.2003 tarihli ve 25226 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan “Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale ve ön yeterlik dokümanıma hazırlanması” başlıklı 14. maddesinde, İdarelerin, ihtiyaç duydukları mal alımının ihale edilebilmesi için gerekli dokümanı, Kamu ihale Kurumu tarafından çıkarılmış standart ihale dokümanını esas alarak hazırlayacakları belirtildikten sonra, esas alınması gereken ihale dokümanı arasında “Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname” de zikredilmiştir. Söz konusu “Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği” nin “İdari Şartnameler” başlıklı 15 inci maddesinde de; “İdareler, mal alımında hangi ihale usulünü uygulayacaklar ise, o usule göre bu Yönetmelik ekinde yer alan Tip İdari Şartname’yi esas alarak idari şartnamesini hazırlar. Tip İdari Şartnamelerde doldurulmak üzere boş bırakılan ve dipnota alınan hususlar, işin özelliği ve ihale usulüne göre 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuatın emredici hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla idarelerce düzenlenir. Ayrıca, idareler Tip idari Şartname’lerde düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları da ihale konusu malın özelliklerini dikkate alarak, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile ilgili mevzuatın emredici hükümleri ve Kamu İhale Kurumu tarafından çıkarılan yönetmelik, tebliğ, genelge ve diğer düzenleyici işlemlere aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleme yaparak Tip İdari Şartname’lerde yer alan “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilirler.” denilmektedir. Yine ihale dokümanın bir parçası olan ‘sözleşme’ ile ilgili olarak; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Tip Sözleşmeler başlıklı 5 inci maddesinde; “Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır. İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. (Ek cümle: 3 0/07/2003 – 4964 S.K./42. md.) Mal ve hizmet alımlarında, Tip Sözleşme esaslarına aykırı olmamak ve Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından matbu olarak hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” denilmektedir. Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme” başlıklı 18 inci maddesinde; “İdareler ihale dokümanı kapsamında yer alan sözleşme tasarısının hazırlanmasında bu Yönetmeliğin ekinde yer alan “Mal Alımları Tip Sözleşmesi’ni esas alır. Tip sözleşmede doldurulmak üzere boş bırakılan ve dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve uygulanacak sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuatın emredici hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla idarelerce düzenlenir. Ayrıca, Tip Sözleşme’de hüküm bulunmayan hallerde idarece hazırlanacak sözleşme tasarısında, tip sözleşmeye, emredici hukuk kurallarına ve ihale dokümanına aykırı olmamak şartı ile “Diğer Hususlar” bölümünde maddeler halinde düzenlemeler yapılabilir. Mal alımlarında, Tip Sözleşme esaslarına aykırı olmamak ve Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından matbu olarak hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” denilmektedir. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre gecikme cezası kesilmesi uygulaması Tip İdari Şartnamenin 52 nci ve Tip Sözleşmenin 17 nci maddelerinde düzenlenmiştir. Bu maddelerde idarenin, boşluk bırakılan (süre ve orana ilişkin) kısımları dipnotları dikkate alarak doldurması gerekmektedir. İdarelerin düzenleme yetkileri dipnotların dikkate alınarak bu boşlukların doldurulması ile sınırlıdır. Bu uygulamanın haricinde, idarenin gecikme cezasının uygulanmasına yönelik bir düzenleme yapması kanunen mümkün değildir. İdareler Tip İdari Şartname veya Sözleşmede düzenlenmeyen bir hususu düzenlemek isterler ise, sair mevzuata aykırı olmadan “Diğer Hususlar” bölümünde belirtebilirler. Gecikme cezası düzenlenmiş bir bölüm olduğundan idareler, özellikle diğer hususlar bölümünde olsa dahi gecikme cezasının uygulamasına yönelik olarak, idari şartnamenin 52 ve tip sözleşmenin 17 nci maddesine aykırı bir düzenleme yapamazlar. 17 nci madde ve 52 nci maddede açıkça gecikilen her takvim günü için cezanın kesileceği belirtilmiştir. İdari Şartname’nin Diğer Hususlar’ın düzenlendiği 57 nci maddesinde ise cezanın ihtarın yükleniciye tebliğ edildiği tarihten itibaren başlayacağı ifade edilmiştir. Gecikme cezası da buna göre hesaplanmıştır. Halbuki, gecikme ihtarın yükleniciye tebliğ edildiği tarihten değil, sözleşmenin 17 ve idari şartnamenin 52 nci maddesinde belirtilen teslim süresinin sona erdiği günden sonraki takvim gününden itibaren başlamaktadır. 52 nci maddenin ve 57 nci maddenin ilk bölümlerinde açıkça gecikilen her takvim günü için cezanın kesileceği belirtilmiştir. İlaveten yazılmış bölümde ise, cezanın ihtarın yükleniciye tebliğ edildiği tarihten itibaren başlayacağı ifade edilmiştir. Bu hükümler tamamen farklı uygulamaları ortaya çıkarmaktadır. Halbuki, gecikme ihtarın yükleniciye tebliğ edildiği tarihten değil, sözleşme ve idari şartnamede belirtilen teslim süresinin sona erdiği günden sonraki takvim gününden itibaren başlamaktadır. İdare tarafından hazırlanan söz konusu mal alımı işine ilişkin idari şartnameye bu doğrultuda bir hüküm konulması bahsi geçen mevzuat hükümleri karşısında mümkün görülmemektedir. Bahsi geçen, Yönetmelik eki Tip İdari Şartnamenin 52. maddesi hükmü incelendiğinde, gecikme cezası ile ilgili olarak sadece süre ve oran konusunda idareye inisiyatif verildiği görülmektedir. Kamu ihale sözleşmelerinde gecikme cezası, yüklenicinin sözleşme gereği üstlendiği edimini sözleşme ve şartname hükümlerine göre taahhüt ettiği tarihte yerine getirememesine uygulanan bir müeyyide olduğundan, sözleşme gereği taahhüt konusu ettiği edimini yerine getirmesi gereken en son tarihten itibaren yani sözleşme süresinin bitiminden itibaren gecikme cezası uygulanması gerekmektedir. İdarenin yükleniciye ihtarda bulunması sözleşme sürecinin işleyişiyle ile ilgidir, yüklenicinin yükümlülüklerini yerine getirmemeye devam etmesi durumunda, sözleşmenin feshedileceğini bildirmek amacıyla çekilir. Zaten yüklenici tarafından, teslim tarihinin bilinmemesi söz konusu değildir. Gecikmeli süre, son teslim tarihi itibariyle islemeye başlamıştır. Kamu İhale Kurumu’nun 01.12.2005 tarihli ve 11491 sayılı yazısı ile Milli Savunma Bakanlığına verdiği görüşte bu doğrultudadır. Dilekçi tarafından uygulamanın Milli Savunma Bakanlığı’nın emir yazıları doğrultusunda yapıldığı belirtilmektedir. Dilekçe eki belgelerin incelenmesi sonucu MSB Müsteşar Yardımcısı (Tümgeneral) Raif AKBAŞ tarafından imzalanan 28.08.2006 tarihli emir yazısının 4 üncü maddesinde “Mevcut sözleşmelerde “…Gecikme halinde uygulanacak ceza idarece verilecek ihtarlı sürenin yükleniciye tebliğini takip eden günden başlatılacaktır…hükmü ile ”…Teslim süresi sonunda ihtarnamenin tebliğ gününe kadar geçen sürede mal teslim alınmayacak ve bu süre için gecikme cezası uygulanmayacaktır….hükümleri aynen uygulanacaktır.” Denilmiştir. Yine MSB İç Tedarik Daire Başkanları (Tuğgeneral) Zafer ÇAMLICA ve Selahattin KISACIK tarafından 27.01.2005 ve 07.09.2006 tarihlerinde kaleme alınan emir yazılarında da ihtarnamenin henüz yükleniciye tebliğ edilmediği dönem için yükleniciye ceza uygulamasının yapılmaması gerektiğini belirtmişler ve bu çerçevede ihalelerde kullanılacak idari şartname ve sözleşmelerin nasıl olması ve hangi maddelerden oluşmasına ilişkin emir yazılarını tüm bağlı birimlere göndermişlerdir. MSB İç Tedarik Daire Başkanlığına bağlı tüm birimlerde bu emirler doğrultusunda ihale dokümanlarını oluşturmuşlardır. İdare tarafından gerçekleştirilen mal alım ihalelerinde; gerek idari şartnamelere gerekse sözleşmelere, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlara, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki olan tip idari şartnameye aykırı maddeler konulmuştur. Dolayısıyla ödeme emri belgesini imzalayan harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi ve idari şartnameyi imzalayan yetkililer ile idari şartname ve sözleşmenin mevzuata aykırı şekilde düzenlenmesi yolunda emir verenlerinde sorumlu olması gerekmektedir. 1074 sayılı ilam incelendiğinde ödeme emri belgesini imzalayan harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi ile idari şartnameyi imzalayan yetkililerin sorumlu tutulmasına rağmen mevzuata aykırı şekilde idari şartnamenin düzenlenmesi yolunda emir verenlerin sorumlu tutulmadığı görülmüştür. Hâlbuki bahse konu yetkililer 5018 sayılı Kanuna göre harcama süreci içerisine verdikleri emir ile katılmışlardır. Bu itibarla, idari şartnamenin mevzuata aykırı şekilde düzenlenmesi konusunda emir verenlerin tamamının sorumluluğa dahil edilmesi gerekçesiyle tazmin hükmünün BOZULARAK yeniden hüküm tesisi için dosyanın ilgili DAİREYE TEVDİİNE, 2- 1074 sayılı ilamın 2 nci maddesiyle; Erencan Gıda Ltd. Şti. yüklenimindeki “720.000 kg. Buğday Unu Alımı İşi” nde, taraflar arasında akdedilen sözleşme hükümleri esas alınarak yüklenicinin malı zamanında teslim etmemesinden dolayı ortaya çıkan gecikme cezasının, sözleşmede gecikme cezası ile ilgili olarak Mal Alımları Tip İdari Şartnamesi ve Tip Sözleşmesine aykırı hususların düzenlenmesi sebebiyle eksik kesilmesi sonucu tazmin hükmü verilmiştir. Dilekçinin dilekçesi ve savcılık karşılaması iş bu tutanağın 1. maddesinde belirtildiği gibi olup; sözü edilen maddede yer alan gerekçelerle 1074 sayılı ilamın 2nci maddesiyle verilen tazmin hükmünün BOZULARAK yeniden hüküm tesisi için dosyanın ilgili DAİREYE TEVDİİNE, 3- 1074 sayılı ilamın 3 üncü maddesiyle; Kordon Ltd. Şti. yüklenimindeki “264.000 Kg. Yemeklik Zeytinyağı İşi”nde, taraflar arasında akdedilen sözleşme hükümleri esas alınarak yüklenicinin malı zamanında teslim etmemesinden dolayı ortaya çıkan gecikme cezasının, sözleşmede gecikme cezası ile ilgili olarak Mal Alımları Tip İdari Şartnamesi ve Tip Sözleşmesine aykırı hususların düzenlenmesi sebebiyle eksik kesilmesi sonucu tazmin hükmü verilmiştir. Savcılık daire kararının bozularak sorumluların aklanması gerektiğini belirtmişlerdir. Dilekçinin iddiası üzerine belgeler yeniden incelenmiş ve kamu zararı hesabı yapılırken malın teslim edilmesi gereken tarihin 14.04.2007 tarihi olduğu anlaşılmıştır. 14.04.20007 tarihi Cumartesi gününe rast geldiğinden Tip İdari Şartnamenin 53.2.3.Maddesinde “Taahhüt edilen malın son teslim günü tatil gününe tesadüf ettiği takdirde teslimat, tatili müteakip ilk iş gününde yapılacaktır. Son teslim günü tatil gününe rastlayan teslimatlar, tatil gününü takip eden ilk iş gününde yapılmaz ise idari şartnamenin 52’nci maddesi ve sözleşme tasarısının 17.3.maddesi hükümleri uygulanır. Teslimatlar iş günü ve iş saatlerinde yapılır.” Hükmü gereğince 16.04.2007 tarihinde teslimatın yapılması gerekmektedir. Dolayısıyla 14.04.2007-16.04.2007 tarihleri arası için gecikme cezası kesilmeyecektir. İlamda kamu zararı 2 günlük gecikme için hesap edilmiştir. Yukarıdaki açıklamalara ve dilekçi iddiasına istinaden tatil gününe rast gelen süre için gecikme cezası kesilemeyeceğinden dilekçi iddiasının kabulü ile 1074 sayılı ilamın 3 üncü maddesiyle 12.708,96 TL.’ye verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA, 4- 1074 sayılı ilamın 4 üncü maddesiyle; Zeytaş Ltd. Şti. yüklenimindeki “646.250 Adet Kavurma Tipi Et Konservesi (100 gr.) İşi”nde taraflar arasında akdedilen sözleşme hükümleri esas alınarak yüklenicinin malı zamanında teslim etmemesinden dolayı ortaya çıkan gecikme cezasının, sözleşmede gecikme cezası ile ilgili olarak Mal Alımları Tip İdari Şartnamesi ve Tip Sözleşmesine aykırı hususların düzenlenmesi sebebiyle eksik kesilmesi sonucu tazmin hükmü verilmiştir. Dilekçi dilekçesinde (33458 nolu dosyadan) ek olarak ayrıca kamu zararı hesabının yanlış yapıldığını 57.773,13 TL. değil 57.746,13 TL. olması gerektiğini ifade etmiştir. Gecikme cezasının tekrar hesaplamasında 4 üncü maddeye ilişkin hesap edilen 24.222,60 TL. tutarın, 24.195,60 TL. olması gerektiği dolayısıyla arada 27 TL. fark oluştuğu ortada maddi bir hatanın bulunduğu, Dilekçinin dilekçesi ve savcılık karşılaması iş bu tutanağın 1. maddesinde belirtildiği gibi olup; sözü edilen maddede yer alan gerekçelerle 1074 sayılı ilamın 4 üncü maddesiyle verilen tazmin hükmünün BOZULARAK yeniden hüküm tesisi için dosyanın ilgili DAİREYE TEVDİİNE, 5- 1074 sayılı ilamın 5 inci maddesiyle; Zeytaş Ltd. Şti. yüklenimindeki “646.250 Adet Konserve Rosto (200 gr.) İşi” nde, taraflar arasında akdedilen sözleşme hükümleri esas alınarak yüklenicinin malı zamanında teslim etmemesinden dolayı ortaya çıkan gecikme cezasının, sözleşmede gecikme cezası ile ilgili olarak Mal Alımları Tip İdari Şartnamesi ve Tip Sözleşmesine aykırı hususların düzenlenmesi sebebiyle eksik kesilmesi sonucu tazmin hükmü verilmiştir. Dilekçinin dilekçesi ve savcılık karşılaması iş bu tutanağın 1. maddesinde belirtildiği gibi olup; sözü edilen maddede yer alan gerekçelerle 1074 sayılı ilamın 5 inci maddesiyle verilen tazmin hükmünün BOZULARAK yeniden hüküm tesisi için dosyanın ilgili DAİREYE TEVDİİNE, 6- 1074 sayılı ilamın 6 ıncı maddesiyle; Erencan Ltd. Şti. yüklenimindeki “492.000 kg. Buğday Unu Alımı İşi” nde, taraflar arasında akdedilen sözleşme hükümleri esas alınarak yüklenicinin malı zamanında yapmamasından dolayı ortaya çıkan gecikme cezasının, sözleşmede gecikme cezası ile ilgili olarak Mal Alımları Tip İdari Şartnamesi ve Tip Sözleşmesine aykırı hususların düzenlenmesi sebebiyle eksik kesilmesi sonucu tazmin hükmü verilmiştir. Dilekçinin dilekçesi ve savcılık karşılaması iş bu tutanağın 1. maddesinde belirtildiği gibidir. Rapor dosyası ve eki belgelerin incelemesinde ilamda harcama yetkilisi olarak Mustafa BURUK ismi yazılmasına rağmen adı geçen şahsın harcama yetkilisi olarak değil de idari şartnameyi imzalayan olarak sorumlu tutulduğu, ödeme emri belgesinde harcama yetkilisi olarak Fuat SARIKAYA’nın imzası olmasına rağmen sorumlu tutulmadığı tespit edilmiştir. 5018 sayılı Kanunun 31 ve 32 nci maddesinde Harcama yetkisinin yetki, görev ve sorumlulukları açıkça ortaya konulmuştur. “Madde 31- (Değişik: 22/12/2005-5436/1 md.) Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir. Ancak, teşkilât yapısı ve personel durumu gibi nedenlerle harcama yetkililerinin belirlenmesinde güçlük bulunan idareler ile bütçelerinde harcama birimleri sınıflandırılmayan idarelerde harcama yetkisi, üst yönetici veya üst yöneticinin belirleyeceği kişiler tarafından; mahallî idarelerde İçişleri Bakanlığının, diğer idarelerde ise Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine yürütülebilir. Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur. Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinde; idareler, merkez ve merkez dışı birimler ve görev unvanları itibarıyla harcama yetkililerinin belirlenmesine, harcama yetkisinin bir üst yönetim kademesinde birleştirilmesine ve devredilmesine ilişkin usûl ve esaslar Maliye Bakanlığınca belirlenir. Harcama yetkisinin devredilmesi, yetkiyi devredenin idarî sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Harcama yetkilileri bütçede öngörülen ödenekleri kadar, ödenek gönderme belgesiyle kendisine ödenek verilen harcama yetkilileri ise tahsis edilen ödenek tutarında harcama yapabilir. Madde 32- Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”denilmiştir. 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurulu Kararında harcama yetkilisinin sorumluluğuna ilişkin aynen: “5018 sayılı Kanunda harcama yetkilisi ifadesiyle bir program sorumlusuna ve statü hukukunda tanımlanan daire/birim amirine işaret edilmektedir. Bu konumda olan yöneticilerin, 657 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinde belirtildiği gibi, amiri oldukları kuruluş ve hizmet biriminde kanun, tüzük ve yönetmeliklerle belirlenen görevleri zamanında ve eksiksiz olarak yapmaktan ve yaptırmaktan, maiyetindeki memurları takip ve kontrol etmekten görevli ve sorumlu tutulacakları da tabiidir. Bu hükümler karşısında, bütçeden yapılacak harcamalar konusunda 5018 sayılı Kanunda öngörülen harcama sürecinde tek ve tam yetkili olan, giderin yapılmasına karar vermekten ödeme aşamasına kadar tüm işlemleri emir ve talimatı çerçevesinde yürüten ve maiyetindekileri ve onların eylem ve işlemlerini gözetmek ve denetlemekle yükümlü olan harcama yetkilisinin, Sayıştay’a karşı hesap verme konusunda tam ve doğrudan sorumlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle, harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına oybirliğiyle,“ denilerek sorumlu olarak harcama yetkilisi belirlenmiştir. Bu hükümler muvacehesinde ödeme emrini harcama yetkilisi olarak imza atanlar 5018 sayılı Kanuna göre imza altına aldığı ödemelerin mevzuata uygunluğundan ve tüm işlemlerden sorumluluğu esastır. Dolayısıyla sorumlu olarak ilamda yer alması gereken harcama yetkilisinin ilamda yer almadığı anlaşılmıştır. Sorumluluğun genişletilmesine ilişkin olarak da; dilekçi tarafından uygulamanın Milli Savunma Bakanlığı’nın emir yazıları doğrultusunda yapıldığının belirtildiği, dilekçe eki belgelerin incelenmesi sonucu MSB Müsteşar Yardımcısı (Tümgeneral) Raif AKBAŞ tarafından imzalanan 28.08.2006 tarihli emir yazısının 4 üncü maddesinde “Mevcut sözleşmelerde “…Gecikme halinde uygulanacak ceza idarece verilecek ihtarlı sürenin yükleniciye tebliğini takip eden günden başlatılacaktır…hükmü ile ”…Teslim süresi sonunda ihtarnamenin tebliğ gününe kadar geçen sürede mal teslim alınmayacak ve bu süre için gecikme cezası uygulanmayacaktır….hükümleri aynen uygulanacaktır.” Denilmiştir. Yine MSB İç Tedarik Daire Başkanları (Tuğgeneral) Zafer ÇAMLICA ve Selahattin KISACIK tarafından 27.01.2005 ve 07.09.2006 tarihlerinde kaleme alınan emir yazılarında da ihtarnamenin henüz yükleniciye tebliğ edilmediği dönem için yükleniciye ceza uygulamasının yapılmaması gerektiğini belirtmişler ve bu çerçevede ihalelerde kullanılacak idari şartname ve sözleşmelerin nasıl olması ve hangi maddelerden oluşmasına ilişkin emir yazılarını tüm bağlı birimlere göndermişlerdir. MSB İç Tedarik Daire Başkanlığına bağlı tüm birimlerde bu emirler doğrultusunda ihale dokümanlarını oluşturmuşlardır. İdare tarafından gerçekleştirilen mal alım ihalelerinde; gerek idari şartnamelere gerekse sözleşmelere, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlara, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki olan tip idari şartnameye aykırı maddeler konulmuştur. Dolayısıyla ödeme emri belgesini imzalayan harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi ve idari şartnameyi imzalayan yetkililer ile idari şartname ve sözleşmenin mevzuata aykırı şekilde düzenlenmesi yolunda emir verenlerinde sorumlu olması gerekmektedir. 1074 sayılı ilam incelendiğinde mevzuata aykırı şekilde idari şartnamenin düzenlenmesi yolunda emir verenlerin sorumlu tutulmadığı görülmüştür. Bu itibarla, harcama yetkilisi olarak Fuat SARIKAYA’nın imzası olmasına rağmen sorumlu tutulmaması ile idari şartnamenin mevzuata aykırı şekilde düzenlenmesi konusunda emir verenlerin tamamının sorumluluğa dahil edilmesi gerekçeleriyle 1074 sayılı ilamın 6 ncı maddesine ilişkin verilen tazmin hükmünün bozularak yeniden hüküm tesisini temini için dosyanın ilgili dairesine TEVDİİNE, Karar verildiği 17.01.2012 tarih ve 34209 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.]]>