Toplam 12.500.000 Ton Dekapaj işi yürütmeyi durdurma kararı

Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü tarafından 10.08.2010 tarihinde açık ihale usulüile yapılan 2010/93141 İhale Kayıt Numaralı “Bigadiç Bor İşletme Müdürlüğü Tülü Açık Ocağında Toplam 12.500.000 Ton Dekapaj İşi” ihalesine ilişkin olarak OBA İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 06.09.2010 tarih ve 25850 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 27.09.2010 tarih ve 2010/UY.I-2877 sayılı kararı ile “Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü tarafından anılan kararın ve 22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.5.2, 39.1 ve 39.2 maddelerinin yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Danıştay 13. Dairesinin 11.02.2011 tarih ve E:2010/4389 sayılı kararı ile;

“…Dava konusu Tebliğ maddelerinden 16.5.2. maddesinin birinci cümlesi ve 39.1. maddesi ile 39.2. maddesinde; özetle, birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalede, birim fiyat teklif cetvelindeki birim fiyatlar ve birim fiyatla miktarın çarpılması sonucu bulunan tutarların, ayrıca analizlerdeki her bir girdi miktarı ile rayicinin çarpımı sonucu bulunan tutarların, virgülden sonra iki hane olacak şekilde en yakın iki ondalık basamaklı sayıya getirilecek biçimde yuvarlanmak suretiyle yazılacağı hükme bağlanmıştır.

İhale konusu iş kapsamında yapılan bir imalatın adet, kg, m, m2, m3 birim maliyetini ifade etmesi ve sabit giderlerle birlikte her türlü maliyetin yansıdığı en küçük birim olması nedeniyle birim fiyatın belirlenmesinde gerçekçi sonuca ulaşmak için detaylı bir hesaplama yöntemine gidilmesi ve sonuçta küsuratı olan sonuçlara ulaşılması mümkündür. Bu durum sağlıklı, gerçeği yansıtan teklifin gereğidir.

Ancak, dava konusu edilen düzenlemeler gereği, ihaleye katılan istekliler, ihaleye sunmak üzere birim fiyat teklif cetvelini hazırlarken her bir iş kalemi için gerçek maliyet üzerinden hesaplanan birim fiyatı virgülden sonra iki hane olacak şekilde en yakın iki ondalık basamaklı sayıya getirilecek biçimde yuvarlamak durumunda kalacaklardır. Böylece anılan tebliğ hükümleriyle, gerçek maliyeti gösteren birim fiyata müdahale edilerek yapılacak yuvarlama, özellikle yüksek miktarın söz konusu olduğu ihalelerde, birim fiyatla miktarın çarpılması sonucu elde edilen teklif fiyatta büyük sapmalara neden olacağından, ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin ihlal edilmesi sonucunu doğuracaktır. Ayrıca birim fiyattaki yuvarlamalar nedeniyle, sonuç olarak elde edilecek teklifler arasındaki fark ortadan kalkacak, rekabet ilkesinin etkin biçimde hayata geçmesi engellenecektir.

Türkiye Cumhuriyeti’nin para biriminin TL olması ve 1 TL’nin 100 Kuruşa eşit olması nedeniyle, para birimi ile ifade edilen maliyetin virgülden sonra iki basamaktan sonrası ile  gösterilmesinin mümkün olmayacağı düşünülse de, aslında maliyetin tedavüldeki para birimi ile ifade edilmesinin işlem sonuçlarında ve ödeme aşamasında önem arzettiği açıktır. Bu nedenle, birim fiyatta yapılacak yuvarlama yerine, ödemeye esas alınacak fiyatın en yakın iki ondalık basamaklı sayıya getirilecek biçimde yuvarlanması ve sözleşmenin ifası ve ödemenin yapılacağı aşamadaki sıkıntıların bu şekilde ortadan kaldırılması, ihalelerde sunulan tekliflerin sağlıklı olması açısından tercih edilen bir yöntem olmalıdır.

Nitekim, 5083 sayılı “Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Para Birimi Hakkında Kanun”un 2. maddesinin ikinci fıkrasında “Türk Lirası değerlerin Yeni Türk Lirasına dönüşüm işlemlerinin ve Yeni Türk Lirası cinsinden yapılan işlemlerin sonuçlarında ve ödeme aşamalarında yarım Yeni Kuruş ve üzerindeki değerler bir Yeni Kuruşa tamamlanır; yarım Yeni Kuruşun altındaki değerler dikkate alınmaz.” kuralına yer verilmiş, 04.04.2007 tarihli ve 2007/11963 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının eki Karar ile Türkiye Cumhuriyeti Devletinin para birimi olan Yeni Türk Lirası ve Yeni Kuruşta yer alan “Yeni” ibarelerinin 01.01.2009 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırılacağı hükme bağlanmıştır. Anılan Kanun’un madde gerekçesi; “Mal ve hizmetlerin fiyatları bir yeni kuruşun altında olabileceği gibi, bir yeni kuruşun altındaki değerler küsuratlı olarak da belirlenebilecektir. Vergiler, yabancı para alım satımı ve benzeri belli sabit sayılarla çarpım yapılarak elde edilen sonuç üzerinde tahakkuk tahsil ve ödeme işlemlerinde, işlem sonuçları da bir yeni kuruşun altında veya değer küsuratı bir yeni kuruşun altında olacak şekilde sonuç verebilecektir. Bu madde ile tamamlama işlemlerinin birim fiyatlarda değil, işlem sonuçlarında ve ödeme aşamasında gerçekleştirilmesi, ödeme kayıtlarının virgülden sonra en çok iki hane ile yapılması amaçlanmaktadır.” şeklinde belirtilmiştir. 5083 sayılı Kanun hükmü gereği yapılan tamamlama işlemlerinin de birim fiyatlarda değil, işlem sonuçlarında ve ödeme aşamasında uygulanacağı açıkça ortaya konulmuştur.

Bu durumda, birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde, birim fiyat teklif cetvelindeki birim fiyatlar ve birim fiyatla miktarın çarpılması sonucu bulunan tutarların, ayrıca analizlerdeki her bir girdi miktarı ile rayicinin çarpımı sonucu bulunan tutarların virgülden sonra iki hane olacak şekilde en yakın iki ondalık basamaklı sayıya getirilecek biçimde yuvarlanmasına yönelik dava konusu Tebliğ maddelerinden 16.5.2. maddesinin birinci cümlesi ile 39.1. maddesi ile 39.2. maddesi, ihalelerde sağlıklı ve gerçekçi teklif alınmasını engellemesi nedeniyle, 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesinde yer alan temel ilkelerden, rekabetin sağlanması, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine aykırı bulunmuştur.

Tebliğin 16.5.2. maddesinin ikinci ve üçüncü cümlesi ise, birinci cümlenin devamı ve istisnası niteliğinde olduğundan, birinci cümlenin hukuka aykırı bulunmasıyla dayanağı kalmayan bu cümlelerin de ilk cümleyle birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.

Dava konusu Kamu İhale Kurulu’nun 27.09.2010 tarih ve 2010/UY.1-2877 sayılı kararına gelince;

….

Olayda, Kamu İhale Kurulu tarafından, davacı Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü’nce yapılan “Bigadiç Bor işletme Müdürlüğü Tülü Açık Ocağında Toplam 12.500.000 Ton Dekapaj işi” ihalesine katılan en avantajlı teklifin sahibi firma dahil üç isteklinin tekliflerinin dava konusu Tebliğ hükümlerine uygun olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiğinin düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği anlaşıldığından, yukarıda hukuka aykırılığı ortaya konulan Tebliğ hükümlerine dayanılarak tesis edilen dava konusu 27.09.2010 tarih ve 2010/UY.I-2877 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında da hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; … 22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.5.2., 39.1. ve 39.2. maddelerinin ve 27.09.2010 tarih ve 2010/UY.I-2877 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının yürütmesinin durdurulması hakkındaki istemin kabulüne…” karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Danıştay 13. Dairesinin 11.02.2011 tarih ve E:2010/4389 sayılı kararının uygulanması için;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 27.09.2010 tarih ve 2010/UY.I-2877 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

 
Oybirliği ile karar verildi.