Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri yürütmeyi durdurma kararı

Karayolları Genel Müdürlüğü Elazığ 8.Bölge Müdürlüğü tarafından 28.09.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “(Elazığ – Malatya) Ayr. – Pütürge – Nemrut Dağı Yolu Km= 5+400 – 22+000 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri” ihalesine ilişkin olarak Hay Ma İnşaat Taah. Nak. Tic. Ltd. Şti.- Ziver İnşaat Taah. Mad. Turz. Paz. San. Tic. A.Ş.’nin 25.10.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.11.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine başvuru sahibinin14.11.2011tarih ve 48370sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.11.2011tarihli dilekçe ile yaptığı itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 05.12.2011 tarih ve 2011/UY.II-4098 sayılı Kararı ile, “Başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Ziver İnş. Taah. Mad. Tur. Paz. San. Tic. AŞ., Hay Ma İnş. Taah. Nak. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul Kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 2. İdare Mahkemesinin 17.02.2012 tarih ve E:2011/2588 sayılı kararında,

“…Karayolları Genel Müdürlüğü Elazığ 8. Bölge Müdürlüğü tarafından 28.09.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “(Elazığ – Malatya) Ayrımı – Pötürge -Nemrut Dağı Yolu Km=5+400 – 22+000 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri” ihalesine iş ortaklığı olarak teklif veren davacıların söz konusu ihalede değerlendirme dışı bırakılması üzerine davalı kuruma yaptığı itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 05.12.2011 tarih ve 2011/UY.II-4098 sayılı işleminin yürütmesinin durdurulması ve iptali istenilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “Tekliflerin Değerlendirilmesi” başlıklı 37. maddesinde, “İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz. Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36. maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü, “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54. maddesinde, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler… Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a)  ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b)  İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c)  Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir…” hükmü yer almıştır.

Öte yandan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İsteklinin Organizasyon Tapısı ve Personel Durumuna İlişkin Belgeler” başlıklı 40. maddesinde, “(1) idarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranır.

(4) (Değişik: 16/07/2011-27996 R.G./7 md.) Anahtar teknik personelin ilgili meslek odasına kayıtlı olması zorunludur. Bu personelin mezuniyetinden itibaren geçecek süre en fazla beş yıl olarak öngörülebilir. Bu sürenin sağlandığı hususu mezuniyet belgesi ile, odaya kayıtlı olduğu hususu ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştığı hususu ise Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı “Hizmet Bildirimi” ile tevsik edilir. Anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mezuniyet belgelerinin sunulması zorunludur.

(5)(Değişik: 16/07/2011-27996 R.G./7 md.)Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olan mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler.

(6) (Değişik: 16/07/2011-27996 R.G./7 md.) Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olanlar, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir-gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar.

(7) Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortaklan ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./7 md.) Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir…” hükmüne yer verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden, Karayolları Genel Müdürlüğü Elazığ 8. Bölge Müdürlüğü tarafından 28.09.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “(Elazığ – Malatya) Ayrımı – Pötürge – Nemrut Dağı Yolu Km=5+400 – 22+000 Arası Toprak işleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri” ihalesine iş ortaklığı olarak teklif veren davacıların, teklif dosyasında anahtar teknik personel olarak gösterilen personelin geriye doğru 1 (bir) yıldır sigortalı olduğunu gösteren belgenin eksik olduğu, şayet bu belge personelin yönetim kurulu üyesi olması nedeniyle sunulmamış ise anahtar teknik personel olarak gösterilen personelin görevini gösteren ticaret sicil memuru,   YMM veya SMMM onaylı belge olmadığı gerekçesiyle İhale Komisyonunun 11.10.2011 tarihli kararı ile söz konusu ihalede değerlendirme dışı bırakılması üzerine, davacı iş ortaklığı tarafından 25.10.2011 tarihli dilekçe ile idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu,  başvurunun Karayolları Genel Müdürlüğü 8. Bölge Müdürlüğü’nün 03.11.2011 tarihli kararı ile reddi üzerine, iş ortaklığı olarak teklif verdikleri ihalede özel ortak konumunda olan Ziver İnşaat Taahhüt Madencilik Turizm Pazarlama Sanayi Ticaret A.Ş.’nin anahtar teknik personel olarak öngördüğü kişinin, anılan şirkette ortak olduğu,  19.12.2008 tarihinden itibaren aynı zamanda yönetim kurulu üyesi de olduğu ve bu durumun halen de devam ettiği, adı geçen kişinin inşaat mühendisi ve aynı zamanda %51 hisseli şirket ortağı yönetim kurulu üyesi olması nedeniyle anahtar teknik personel olarak bildirildiği, bu durumun ihaleden önceki bir yıldır korunduğunu belgelemek üzere de SMMM tarafından onaylı belge sunulduğu, sunulan belgenin arka sayfasında ortaklık durumunu teyiden ticaret sicil gazetesinin onaylı suretinin fotokopisinin çekildiği, idarece bahse konu belgeler dikkate alınmadan tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, oysa, bahse konu belgedeki bilgilerin hem SMMM’den hem de Ticaret Sicil Memurluğundan sorularak teyit ettirilmesinin mümkün olduğu, bu nedenle, anahtar teknik personele ilişkin olarak firmalarınca sunulan belgenin geçerli kabul edilmesi gerektiği iddialarıyla 11.11.2011 tarihinde Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, Kamu ihale Kurulu’nun 05.12.2011 tarih ve 2011/UY. 11-4098 sayılı kararı ile de, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40. maddesinin 7. fıkrasında hüküm altına alınan ve istekli bünyesinde çalıştığına dair belge aranmayacak konumda olan anahtar teknik personelin, mevzuatta öngörülen şartları taşıdığını belgelendirmek amacına yönelik olarak sunulan ve mevzuatta yapılan özel düzenleme ile verilen yetki çerçevesinde SMMM tarafından onaylı belgede, anahtar teknik personelin görev unvanının ve sürelerinin eksiksiz olarak ortaya konulması gerekmekte olup bu belgedeki bilgi eksikliklerinin teklifle birlikte sunulan diğer belgelerdeki bilgiler değerlendirirsek tamamlanması mümkün olmadığı,   dolayısıyla, şikâyetçi iş ortaklığınca anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin limited şirkette temsile yetkili müdür olan ortak, anonim şirkette ise anılan Yönetmelikte sayılan yönetim kurulu başkanı veya yönetim kurulu üyesi görevlerinde bulunduğunun, bu görevleri, ilk ilan tarihinden geriye doğru bir yıllık süre içerisinde kesintisiz olarak yürüttüğünün belirtilmesi gerekmesine karşın, davacı iş ortaklığı tarafından sunulan SMMM tarafından düzenlenen bahse konu belgenin, bu bilgileri içermediğinden, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık olmadığı belirtilerek 4734 sayılı Kanunun 54. maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği, bunun üzerine davacılar tarafından bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer alan Yönetmelik hükmünden de anlaşılacağı üzere, limited şirketlerde temsile yetkili müdürlük görevini yürüten ortakların, anonim şirketlerde ise yönetim kurulu üyelerinin, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmayacağı, ancak şirketteki görev ve/veya ortaklık sürelerinin diğer bir ifade ile şirket bünyesinde çalıştığına dair belge sunulmasına gerek görülmeyen görevde olduğunun ve tüzel kişilikteki görevinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz olarak yürüttüğünün maddede yetki verilen kişi veya kurumlarca düzenlenen belgelerle tevsik edilmesi gerekmektedir. Öte yandan, Yönetmelik ekinde bu amaca yönelik, yani anahtar teknik personel olarak bildirilen kişinin şirketteki görevi ve ortaklık sürelerini gösterir belgenin nasıl düzenleneceğine ilişkin standart form/belge düzenlenmemiştir.

Uyuşmazlığa konu olayda ise, davacı iş ortaklığı tarafından söz konusu ihalede sunulan ve SMMM tarafından düzenlenen “anahtar teknik personelin ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca kesintisiz çalıştığına dair belgede”, anahtar teknik personel olarak gösterilen Bedirhan Hayırlı’nın ihale ilan tarihinden önceki bir yıllık süre içerisinde Ziver İnşaat Taahhüt Madencilik Turizm Pazarlama Sanayi Ticaret A.Ş.’de kesintisiz olarak çalıştığının teyit edildiği, ayrıca bu belgenin arka yüzüne, 30.12.2008 tarihli ve 7217 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin 172. sayfasının bir fotokopisinin eklendiği, bu fotokopinin SMMM tarafından onaylandığı, söz konusu ticaret sicil gazetesi örneğinde anahtar teknik personel olarak bildirilen Bedirhan Hayırlı’nın Ziver inşaat Taahhüt Madencilik Turizm Pazarlama Sanayi Ticaret Limited Şirketinin sermayesinin %51’ine sahip ve şirket bünyesinde şirketi temsile yetkili teknik müdür olarak görev yaptığının açık bir şekilde yer aldığı görülmektedir.

Öte yandan, söz konusu ihalede özel ortak konumunda olan Ziver inşaat Taahhüt Madencilik Turizm Pazarlama Sanayi Ticaret A.Ş.’nin Ziver İnşaat Taahhüt Madencilik Turizm Pazarlama Sanayi Ticaret Limited Şirketi olarak faaliyet göstermekte iken hukuki yapısı ve ticaret unvanında değişikliğe gidildiği ve 06/04/2011 tarihli ve 7788 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde tescil ve ilan edilerek Ziver İnşaat Taahhüt Madencilik Turizm Pazarlama Sanayi Ticaret A.Ş. unvanıyla ticari faaliyetine devam etmeye başladığı ve ayrıca limited şirketin sermayenin %51’ine sahip ve temsile yetkili teknik müdür olan Bedirhan Hayırlı’nın aynı sermaye oranıyla anonim şirkette yönetim kurulu üyesi olarak seçilerek tek başına şirketi temsil ve ilzama yetkili kılındığı, söz konusu ticaret sicil gazetesi örneklerinin de dava konusu ihale kapsamında idareye sunulduğu görülmektedir.

Bu durumda, Karayolları Genel Müdürlüğü Elazığ 8. Bölge Müdürlüğü tarafından 28.09.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “(Elazığ – Malatya) Ayrımı – Pötürge -Nemrut Dağı Yolu Km=5+400 – 22+000 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri” ihalesine iş ortaklığı olarak teklif veren davacılar tarafından anahtar teknik personel olarak sunulan Bedirhan Hayırlı isimli kişinin, ortağı ve temsile yetkili müdürü olduğu Ziver inşaat Taahhüt Madencilik Turizm Pazarlama Sanayi Ticaret Limited Şirketinin, anonim şirkete dönüşmesi üzerine aynı ortaklık oranı ile anonim şirkette yönetim kurulu üyesi olduğu teklifle birlikte sunulan belgelerden görüldüğü gibi SMMM tarafından onaylanan belgede de söz konusu kişinin ilk ilan tarihinden önceki bir yıl içerisinde kesintisiz olarak, Ziver inşaat Taahhüt Madencilik Turizm Pazarlama Sanayi Ticaret A.Ş.’de anahtar teknik personel konumunda olduğu, bu belgenin arka yüzünde yer alan ticaret sicil gazetesi örneğinde de şirketteki görevi anlaşılmakta iken, SMMM tarafından onaylı belgede anahtar teknik personelin görevinin belirtilmemesi gerekçe gösterilerek davacıların söz konusu ihalede değerlendirme dışı bırakılmasına olanak bulunmadığından, davacılar tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır..”  şeklinde gerekçe belirtilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulu’nca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle,

1) Kamu İhale Kurulu’nun 05.12.2011 tarih ve 2011/UY.II-4098 sayılı Kararının  iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılıKanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

 
Oybirliği ile karar verildi.