Tüvenan Kömürlerinin Yıkattırılması ve Kömürlerin Torbalattırılması işi yürütmeyi durdurma kararı

A) Türkiye Taş Kömürü Kurumu Genel Müdürlüğü Satınalma Dairesi Başkanlığı tarafından 28.07.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2010/69868 İhale Kayıt Numaralı “Kozlu Tüvenan Kömürlerinin Yıkattırılması ve Kömürlerin Torbalattırılması” ihalesine  ilişkin olarak,

Yertaş İnşaat Turizm San. ve Maden Tic. Ltd. Şti.& Karbomet Mad. İnş. Turz. Taşımacılık Liman Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 21.10.2010 tarih ve 40798 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.10.2010 tarihli itirazen şikayet başvurusunda yer alan, “Kozlu Taşkömürü İşletme Müessesi tarafından yer altında üretilen tüvenan taşkömürlerin yıkanması, istenen özelliklere ve boyutlara getirilmesi (zenginleştirilmesi) işinin madencilik faaliyeti olduğu, söz konusu ihalede 1 inci en avantajlı teklif sahibi olarak Lotus Müteahhitlik Planlama İnşaat ve Mühendislik A.Ş.’nin 2 nci avantajlı teklif sahibi olarak ise Acarlar Mühendislik İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.’nin belirlendiği, Türk Ticaret Kanununun ve ilgili diğer mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde söz konusu ihaleye katılan şirketlerin madencilik alanında faaliyet göstermeye ehil ve yetkin olmaları gerektiği, ancak bu firmaların isimlerinden de anlaşılacağı üzere söz konusu ihaleye katılamayacağı bu nedenle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği”  iddiasına ilişkin olarak Kamu İhale Kurulunun 27.12.2010 tarih ve 2010/UH.III-3938 sayılı kararı ile,

“ … Başvuru sahibi isteklinin iddialarına ilişkin olarak, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Maden İşleri Genel Müdürlüğüne 10.11.2010 tarih ve 2098 sayılı yazı ve ekte yer alan ihale konusu işe ait Teknik Şartname ile birlikte, söz konusu işin “Madencilik Faaliyeti” olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususunda görüş istenilmiştir.

Maden İşleri Genel Müdürlüğünün 29.11.2010 tarih ve 550107 sayılı yazısında “3213 sayılı Maden Kanununa işlem olarak Resmi Gazetede 6 Kasım 2010 tarih ve 27751 sayısında yayınlanan “Madencilik Faaliyetleri Uygulama Yönetmeliği’nin 4. maddesi (h) bendinde; “ Madencilik faaliyetleri: Madenlerin aranması, üretilmesi, sevkiyatı, cevher hazırlama ve zenginleştirme, atıkların bertarafı, ruhsat sahasındaki stoklama/depolama işlemleri, maden işletmelerinin kapatılması ve çevre ile uyumlu hale getirilmesi ile ilgili tüm faaliyetler ve bu faaliyetlere yönelik tesislerin yapılması,” şeklinde tanımlandığı, söz konusu işlerin “Tüvenan

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı Tarihi                                            :  05.09.2012

Karar No                                                      :  2012/MK-300

Kömürlerin Yıkattırılması ve Kömürlerin Torbalattırılması” işlevi cevher hazırlama ve zenginleştirme kapsamında değerlendirilmekte olup madencilik faaliyetidir.” şeklinde görüş verilmiştir.

İncelemeye konu ihalede, 1. Kalem için ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Lotus Müteahhitlik Planlama İnşaat ve Mühendislik A.Ş.  firmasının teklif ekinde yer alan 17.05.2010 tarih ve 7565 sayı ile yayımlanan Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin incelenmesi neticesinde şirketin iştigal (maksat ve mevzuu) alanı içerisinde  “Madencilik Faaliyetinin” bulunmadığı,

Söz konusu ihalede Acarlar Mühendislik İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.’nin kayıtlı olduğu Şanlıurfa Ticaret ve Sanayi Odasından iştigal alanın yer aldığı (şirketin maksat ve mevzuu) yayınlanmış ve son durumunu gösteren Ticaret Sicili Gazetesinin onaylı örneği 14.12.2010 tarih ve 2098 sayılı yazı ile istenilmiş,  aynı tarih ve 5735 sayılı yazı ekinde gönderilen 18.05.2006 tarih ve 6537 sayı ile yayınlanmış Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin incelenmesi neticesinde; şirketin iştigal (maksat ve mevzuu) alanı içerisinde  “Madencilik Faaliyetinin” bulunmadığı,

 Görülmüştür.

İhalelerde istenen belgeler arasında “Mevzuatı gereği kayıtlı olduğu Ticaret ve/veya Sanayi Odası veya Meslek Odası belgesine” yer verilmesinin nedeni, isteklilerin ihale konusu alanda ilgili mevzuatın zorunlu kıldığı odaya kayıtlı olarak faaliyet gösterip göstermediğinin ve faaliyet alanının tespit edilmesidir. Zira, Türk Ticaret Kanununun “Hükmi Şahısların Ehliyeti” başlıklı 137 nci maddesinde; “Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar mahfuzdur.” hükmü uyarınca ticaret şirketlerinin faaliyet alanı şirket ana sözleşmelerinde yer alan konuları ile sınırlı olacağından (Ultra vires ilkesi) faaliyet alanın tespit edilmesi gerekmektedir.

Bu çerçevede; söz konusu ihalede 1 inci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Lotus Müteahhitlik Planlama İnşaat ve Mühendislik A.Ş.  ile 2 nci avantajlı teklif sahibi Acarlar Mühendislik İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.’nin teklif dosyası kapsamında sunulan sicil kayıt suretlerinde yer alan faaliyet alanında “Madencilik Faaliyeti’nin” bulunmadığı, ihale konusu işin madencilik faaliyeti olduğu hususu birlikte değerlendirildiğinde; söz konusu firmaların ihale konusu alanda faaliyet göstermeye ehil olmadığı, bu itibarla; değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, iddia konusu olmamakla birlikte, ihale ilanın 2.a maddesi ve idari şartnamenin 54.1 inci maddesinde; “Niteliği, Türü ve Miktarı: Sözleşmenin Taraflarca İmzalanmasına Müteakip (5 Yıl) 1.825 Takvim Günüdür. Bu Sözleşme Kapsamındaki Hizmet Alımı, Sözleşme Süresinin Dolmasını Takip Eden İdarenin Hizmet Alımında Ödenek Tahsis Etmeye Yetkili T.C. Hazine Müsteşarlığı Tarafından Yeniden 5 Yıllık İzin Verilmesi Durumunda Taraflar Sözleşme Süresinin Bitiminden Yaklaşık 1 (Bir) Yıl Önce Bir Araya Gelecek ve Yürürlükteki İlgili Kanun ve Mevzuat Çerçevesinde Yeni Koşullarda Anlaşılması Halinde 5´er Yıllık Dilimler Halinde Uzatılabilecektir. Anlaşma Olmaması ve İdare Gerekli Görülmesi Durumunda Yüklenici Sözleşme Bitiminden İtibaren 1 (Bir) Yıl Süre ile Aynı Koşul ve Şartlarda Çalışmalarını Sürdürecektir. 5 Yıllık Sürenin Bitiminde Taraflar Anlaşamaz ve

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı Tarihi                                            :  05.09.2012

Karar No                                                      :  2012/MK-300

Yeni İhaleyi Başka Birisi Alırsa Yüklenici İhaleyi Alan Kişiye Mevcut Lavvarı Devredebilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

4735 sayılıKamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesinde;“Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

1. Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 ‘sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.  

            Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Bakanlar Kurulu bu oranı sözleşme bazında % 40 ‘a kadar artırmaya yetkilidir.

            İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

            Sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü yer almaktadır.

            Başvuruya konu ihalede, yukarıda belirtildiği üzere ihaleye ait ihale ilanının 2.a ve idari şartnamenin 54.1 inci maddesinde yapılan düzenleme ile söz konusu hizmet alımı işinin bitiş tarihinin belli olmadığı, süre yönünden ucu açık ve 5 yıllık dilimler halinde uzatılabileceği şeklinde bir sonuç ortaya çıktığı, ancak Kamu İhale mevzuatında işin süresinin bu şekilde belirsiz olmasına izin veren bir hüküm bulunmadığı, bu nedenle böyle bir düzenleme yapılamayacağı anlaşıldığından, söz konusu ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

…

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı Tarihi                                            :  05.09.2012

Karar No                                                      :  2012/MK-300

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Yertaş İnşaat Turizm San. ve Maden Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul Kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 6’ncı İdare Mahkemesi  tarafından 06.05.2011 tarih ve 2011/153 sayılı karar ile “Yürütmenin durdurulmasına” karar verilmiştir.

Ankara 6’ncı İdare Mahkemesinin anılan kararının uygulanmasını teminen 01.08.2011 tarih ve 2011/MK-168 sayılı Kurul kararı ile,

“1) Kamu İhale Kurulu’nun 27.12.2010 tarih ve 2010/UH.III-3938 sayılı Kararının iptaline,

2 ) Anılan Mahkeme Kararı uyarınca, söz konusu ihalede birinci kalem için ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen LOTUS Müteahhitlik Planlama İnşaat ve Mühendislik A.Ş.  ile birinci ve ikinci kalem için ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen ACARLAR Mühendislik İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. firmasının teklif dosyası kapsamında sunulan sicil kayıt suretlerinde yer alan faaliyet alanında “Madencilik Faaliyeti’nin bulunmadığı, ihale konusu işin madencilik faaliyeti olduğu ve söz konusu firmaların ihale konusu alanda faaliyet göstermeye ehil olmadığı belirlendiğinden,  LOTUS Müteahhitlik Planlama İnşaat ve Mühendislik A.Ş.  ile ACARLAR Mühendislik İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.’nin tekliflerinin  değerlendirme dışı bırakılarak ihale işlemlerine devam edilmesi hususunda 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Ankara 6’ncı İdare Mahkemesinin “Yürütmenin Durdurulması” kararına karşı tarafımızca Ankara Bölge İdare Mahkemesine itirazda bulunulmuş olup, Ankara Bölge İdare Mahkemesi tarafından 21.07.2011 tarih ve Y.D.İtiraz No:2011/3482 sayılı kararı ile “Yürütmenin durdurulması isteminin reddine”karar verilmiş olup Ankara 6’ncı İdare Mahkemesinin anılan kararının uygulanmasını teminen 19.09.2011 tarih ve 2011/MK-212 sayılı Kurul kararı ile“1) Kamu İhale Kurulu’nun 01.08.2011 tarih ve 2011/MK-168 sayılı Kararının iptaline,

2 ) Anılan Mahkeme Kararı uyarınca, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline“ karar verilmiştir.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı Tarihi                                            :  05.09.2012

Karar No                                                      :  2012/MK-300

Daha sonraki aşamada Ankara 6’ncı İdare Mahkemesi tarafından 30.09.2011 tarih ve E:2011/153 K:2011/1513 sayılıkarar ile,

“…

4734 sayılı Yasanın yukarıda aktarılan 54 üncü maddesi uyarınca, ihaleye teklif veren isteklilerin şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunmaya ehil oldukları, 56 ncı maddesi uyarınca da itirazen şikayet başvuruları üzerine Kurulca yapılacak incelemenin, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediğine yönelik olarak sınırlandırıldığı, bunun dışında Kurulca resen mevzuata aykırı hususların tespit edilmesi üzerine, bu gerekçeyle işlem tesis edilmesinin mümkün olmadığı açıktır.

Uyuşmazlık konusu olayda ise, davacının, ihale üzerinde bırakılan isteklilerin yeterlilik kriterleriyle ilgili olarak itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, gerek şikayet gerekse itirazen şikayet dilekçesinde ve de Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü’nün şikayet üzerine aldığı kararda ihale ilanı ve şartnamesine ilişkin bir hususa yer verilmediği gibi ihale sürecinin 5 yıllık dilimler halinde uzatılabileceği şeklindeki düzenlemenin itiraza konu işlemler bakımından eşit muamele ilkesiyle ilgili bir yönünün bulunmadığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Yasanın 56 ncı maddesinde belirtilen sınırlamaları aşacak biçimde resen yapılan değerlendirme ile ihale ilanı ve şartnamesinin mevzuata aykırı olduğu gerekçesine dayanılarak ihalenin tümüyle iptali yönünde alınan dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık bulunmadığı” gerekçesiyle “Dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiş olup, anılan kararının uygulanmasını teminen 14.11.2011 tarih ve 2011/MK-242 sayılı Kurul kararı ile,

“1) Kamu İhale Kurulu’nun 19.09.2011 tarih ve 2011/MK-212 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme Kararı uyarınca, söz konusu ihalede birinci kalem için ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen LOTUS Müteahhitlik Planlama İnşaat ve Mühendislik A.Ş.  ile birinci ve ikinci kalem için ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen ACARLAR Mühendislik İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. firmasının teklif dosyası kapsamında sunulan sicil kayıt suretlerinde yer alan faaliyet alanında “Madencilik Faaliyeti’nin bulunmadığı, ihale konusu işin madencilik faaliyeti olduğu ve söz konusu firmaların ihale konusu alanda faaliyet göstermeye ehil olmadığı belirlendiğinden,  LOTUS Müteahhitlik Planlama İnşaat ve Mühendislik A.Ş.  ile ACARLAR Mühendislik İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.’nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak ihale işlemlerine devam edilmesi hususunda 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

B) Anılan ihaleye ilişkin olarak Lotus Müt. Planlama İnş. Müh. A.Ş. tarafından anılan Kurul Kararının iptali ve  yürütmesinin durdurulması  istemiyle açılan davada ise Ankara 6’ncı İdare Mahkemesi  tarafından 12.07.2011 tarih ve E:2011/1291 sayılı karar ile,

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı Tarihi                                            :  05.09.2012

Karar No                                                      :  2012/MK-300

“…Yukarıda açıklaması yer alan Kanun hükümlerine göre, ihale üzerinde bırakılan firma tüzel kişiliğinin hak iktisap etme ve borçlanma ehliyetinin, şirket ana sözleşmesinde belirtilen işlerle sınırlı olduğu açık olup, dava dosyasında mevcut olan ve davacı şirket teklif dosyasında sunulan 29.06.2009 tarih ve 7342 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinden “Her türlü inşaat, taahhüt, müteahhitlik ve müşavirlik hizmetleri yapmak” işinin; şirket mevzuu işler arasında sayıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda ana sözleşmesi uyarınca müteahhitlik yapma hususunda yetkilendirildiği anlaşılan davacı şirketin, şirket mevzuu olarak sayılan taahhüt işleri nitelenirken “her türlü” lafzı kullanılarak sınırlama getirilmediği dikkate alındığında, sektör veya faaliyet alanı gözetilmeksizin istisna aktî kapsamında her türlü işleri müteahhit olarak yapabileceği açık olup, ihale konusu kömür yıkattırılması işinin “birşey imali” niteliğinde olduğu ve ihale sonucu yapılacak sözleşmenin istisna aktı niteliğinde olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde her türlü taahhüt işi ile yetkilendirilen davacı şirketin ehil olmadığından söz edilemeyeceğinden, dava konusu işlemin davacı teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı” gerekçeleri ile “dava konusu işlemin davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının yürütülmesinin durdurulmasına, dava konusu kararın işin süresinin belirsiz olamayacağına ilişkin kısmı yönünden yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına” karar verilmiştir.

Ankara 6’ncı İdare Mahkemesinin anılan kararının uygulanmasını teminen 25.08.2011 tarih ve 2011/MK-198 sayılı Kurul kararı ile “1) Kamu İhale Kurulu’nun 27.12.2010 tarih ve 2010/UH.III-3938 sayılı Kararının iptaline, 2) Anılan Mahkeme Kararı uyarınca, söz konusu ihalede birinci kalem için ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen LOTUS Müteahhitlik Planlama İnşaat ve Mühendislik A.Ş.’nin teklifinin değerlendirmeye alınarak ihale işlemlerine devam edilmesi hususunda 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Daha sonraki aşamada Ankara Bölge İdare Mahkemesi tarafından 15.09.2011 tarih ve Y.D. İtiraz No:2011/1291 sayılı kararı ile,

“…İtiraza konu mahkeme kararında, dava konusu işlemin, uyuşmazlık konusu hizmet alımı işinin bitiş tarihinin belli olmadığı, süre yönünden ucu açık ve 5 yıllık dilimler halinde uzatılabileceği şeklinde bir sonuç ortaya çıktığı, ancak Kamu İhale mevzuatında işin süresinin bu şekilde belirsiz olmasına izin veren bir hüküm bulunmadığı, bu nedenle böyle bir düzenleme yapılamayacağı şeklindeki kısmının iptali istemiyle ilgili olarak; aynı işleme yönelik olarak açılan bir başka davada yine Ankara 6. İdare Mahkemesi’nce verilen 06.05.2011 tarih ve E:2011/153 sayılı karar ile bu gerekçeyle ihalenin tümünün iptali yönünde karar verilemeyeceği gerekçesiyle yürütmenin durdurulduğu gözetilerek dava konusu işlemin bu kısmı yönünden yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığı yönünde hüküm kurulduğu görülmekte ise de, bahse konu mahkeme kararının davalı itirazı üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesince verilen 21.07.2011 gün ve YD.İtr.No:2011/3482 sayılı kararla kaldırıldığı ve anılan kararda : “ihaleye ait ihale ilanının

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı Tarihi                                            :  05.09.2012

Karar No                                                      :  2012/MK-300

2.a ve idari şartnamenin 54.1. maddesinde yapılan düzenleme ile mevzuata aykırı olacak şekilde söz konusu hizmet alımı işinin bitiş tarihinin belli olmadığı, süre yönünden bir belirsizlik ve 5 yıllık dilimler halinde uzatılabileceği şeklinde bir sonuç ortaya çıktığı; oysa 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinin birinci fıkrasında yer alan, idarelerin, anılan Kanuna göre yapacakları ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu şeklindeki hüküm ile öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunluluğu durumunda izlenecek yöntemi belirleyen 4735 sayılı Kanunun yukarıya alıntısı yapılan 24. maddesi hükmü göz önüne alındığında; uyuşmazlığa konu ihaleye ilişkin ihale ilanı ve idari şartnamenin mezkur maddelerinde yapılan düzenlemenin anılan yasa hükümlerine uygun olmadığı; öte yandan, ihale mevzuatında ihalesi yapılacak işin bitiş süresinin belli olması gerektiği yönünde düzenlemeler bulunduğu ve bu husus kamu düzenine ilişkin konulardan olduğundan yapılan itirazen şikayet başvurularında dile getirilen iddialar arasında olmazsa bile ‘eşit muamele’ ilkesi açışından inceleme konusu olabileceği kabul edildiğinde, davalı idarece tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı” gerekçesiyle dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulması talebinin reddine karar verildiğinden, dava konusu işlemin ihalenin iptal edilmesine ilişkin kısmı, hakkında karar verilmesine yer olmadığı yolundaki kararın hukuki dayanağı ortadan kalkmış bulunmaktadır.

Bu durum karşısında, davacı şirketin katılmış olduğu ihalenin iptaline ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, iptal edilmiş ihalede davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında da mevzuata aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle davalı itirazının kabulüne; Ankara 6. İdare Mahkemesi’nce verilen 12.07.2011 gün ve E:2011/1291 sayılı kararın yürütmenin durdurulmasına ilişkin kısmının kaldırılmasına,”karar verilmiş olup  Ankara 6’ncı İdare Mahkemesinceanılan kararının uygulanmasını teminen 21.11.2011 tarih ve 2011/ MK-249 sayılı karar ile “1) Kamu İhale Kurulu’nun 25.08.2011 tarih ve 2011/MK-198 sayılı Kararının iptaline,
2 ) Anılan Mahkeme Kararı uyarınca, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,” karar verilmiştir.

Bu defa, Ankara 6’ncı İdare Mahkemesince verilen 12.07.2012 tarihli E:2011/1291, K:2012/935 sayılı karar ile,

“Bu durumda ana sözleşmesi uyarınca müteahhitlik yapma hususunda yetkilendirildiği anlaşılan davacı şirketin, şirket mevzuu olarak sayılan taahhüt işleri nitelenirken “her türlü” lafzı kullanılarak sınırlama getirilmediği dikkate alındığında, sektör veya faaliyet alanı gözetilmeksizin istisna aktî kapsamında her türlü işleri müteahhit olarak yapabileceği açık olup, ihale konusu kömür yıkattırılması işinin “birşey imali” niteliğinde olduğu ve ihale sonucu yapılacak sözleşmenin istisna aktı niteliğinde olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde her türlü taahhüt işi ile yetkilendirilen davacı şirketin ehil olmadığından

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı Tarihi                                            :  05.09.2012

Karar No                                                      :  2012/MK-300

söz edilemeyeceğinden, dava konusu işlemin davacı teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Dava konusu işlemin, ihale ilanının 2.a maddesi ile idari şartnamenin 54.1 maddesinde yapılan düzenlemeden, uyuşmazlık konusu hizmet alımı işinin bitiş tarihinin belli olmadığı, süre yönünden ucu açık ve 5 yıllık dilimler halinde uzatılabileceği şeklinde bir sonuç ortaya çıktığı, ancak Kamu İhale mevzuatında işin süresinin bu şekilde belirsiz olmasına izin veren bir hüküm bulunmadığı, bu nedenle böyle bir düzenleme yapılamayacağı şeklindeki kısmının iptali istemine gelince; dava konusu işlemin bu kısmının iptali istemi ile açılan davada, Mahkememizin 30.09.2011 tarih ve E:2011/153, K:2011/1513 sayılı kararı ile itirazen şikayet başvurusunun yeterlik kriteri ile ilgili olduğu, şikayet ve itirazen şikayet dilekçeleri ile Türkiye Taşkömürü Genel Müdürlüğü’nün itiraz üzerine aldığı kararda ihale ilanı ve şartnamesine ilişkin bir hususa yer verilmediği, ihale süresinin beş yıllık dilimler halinde uzatılabileceği şeklindeki düzenlemenin itiraza konu işlemler bakımından eşit muamele ilkesi ile ilgili bir yönünün bulunmadığı belirtilerek 4734 sayılı Kanun’un 56. Maddesinde yer alan sınırlamaları aşacak biçimde resen yapılan değerlendirme ile ihale ilanı ve şartnamesinin mevzuata aykırı olduğundan bahisle ihalenin tümünün iptaline ilişkin dava konusu kararda hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesi ile iptaline karar verildiği anlaşıldığından, dava konusu işlemin bu kısmının iptali istemi yönünden davanın konusuz kaldığı sonucuna varılmıştır.”  karar verilmiş olup Mahkeme kararı Hukuk Danışmanlığı tarafından 07.08.2012 tarihinde tebellüğ edilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanunu’nun 28/1 maddesinde  Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Mahkeme Kararının icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1) Kamu İhale Kurulunun 27.12.2010 tarih ve 2010/UH.III-3938 sayılı Kararının iptaline,

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı Tarihi                                            :  05.09.2012

Karar No                                                      :  2012/MK-300

2 ) Anılan Mahkeme Kararı uyarınca söz konusu ihalede birinci kalem için ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen LOTUS Müteahhitlik Planlama İnşaat ve Mühendislik A.Ş.’nin teklifinin değerlendirmeye alınarak ihale işlemlerine devam edilmesi hususunda 4734 sayılı Kanun’un 54’ üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

 
Oybirliği ile karar verildi.