Üniversitesi Rektörlüğü ihale süreci ile ilgili nihai karar verme yetkisine sahip olduğu gibi, yasaklama kararı verilmesinin gerekli olup olmadığı konusundaki iradenin de sahibi olduğundan, rektörlük tarafından yasaklama kararının verilmesinin istenildiği tarihten itibaren, yasaklama kararının verildiği tarihe kadar 45 günlük süre aşıldığından, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu hakkında.
T.C.
D A N I Ş T A Y
Onüçüncü Daire
Esas No : 2006/4272
Karar No : 2007/1029
Özeti : 1– 4734 sayılı Yasa’da, yasaklama kararlarının
yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit
edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde
verileceğinin öngörüldüğü, bunun da ancak, ihaleyi
yapan idarenin isteklinin yasaklanmasının gerekli
bulunduğu yönündeki iradesinin anlaşılmasıyla
mümkün olduğu, bu nedenle, idarenin ilgili veya
bağlı bulunulan bakanlığa, yasaklama kararının
gereğinin yapılmasını bildirdiği tarihin, yasaklamayı
gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarih
olarak alınması gerektiği,
2– Uyuşmazlıkta ihaleyi yapan Atatürk Üniversitesi
Rektörlüğü ihale süreci ile ilgili nihai karar verme
yetkisine sahip olduğu gibi, yasaklama kararı
verilmesinin gerekli olup olmadığı konusundaki
iradenin de sahibi olduğundan, rektörlük tarafından
yasaklama kararının verilmesinin istenildiği tarihten
itibaren, yasaklama kararının verildiği tarihe kadar
45 günlük süre aşıldığından, dava konusu işlemin
hukuka aykırı olduğu hakkında.
Kararın Düzeltilmesini İsteyen : … İnt-Tat İth. İhr. Paz. ve Turizm A.Ş.
Vekili : Av. …
Karşı Taraf : Milli Eğitim Bakanlığı
İstemin Özeti : Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce verilen 20.03.2006 tarihli,
E:2005/7380, K:2006/1443 sayılı kararın; 4734 sayılı Yasa’nın 58. maddesinde idarelere
getirilen yükümlülüğün ve sürenin hak düşürücü nitelikte olduğu, yasaklamaya esas bilgi ve
belgelerin yasaklama kararını verecek mercie ulaştığı tarihin değil, yasaklamayı gerektiren fiil
veya davranışın idarece tespit edildiği tarihin önemli olduğu, olayda yasaklama kararına
dayanak alınan dilekçe 29.03.2004 tarihinde yapılan ihale sırasında komisyona verilmiş
olmakla, bu tarihin üzerinden 45 günlük süre geçirildikten sonra 23.06.2004 tarihinde verilen
yasaklama kararının hukuka aykırı olduğu, kaldı ki, ihale kararını etkileyecek davranışta
bulunmadıkları öne sürülerek düzeltilmesi istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Karar düzeltme isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi Erkan DEMİRTAŞ’ın Düşüncesi : Olayda, 29.03.2004
tarihinde yapılan sözü geçen ihalede, davacı firma yetkilisi tarafından yapılan yasak
davranışın ihale tarihinde tespit edildiği belirtildikten sonra, konunun incelenerek gereğinin
yapılması hususunun, 31.03.2004 tarihinde satın alma komisyonu tarafından rektörlüğe
bildirildiği; 28.04.2004 tarihinde rektörlüğün YÖK’ten yasaklama kararı verilmesini istediği,
09.06.2004 tarihinde de YÖK’ün Bakanlığa yasaklama cezasını önerdiği, yasaklama kararının
Bakan tarafından 23.06.2004 tarihinde onaylandığı anlaşılmıştır.
Bu durumda, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği 28.04.2004
tarihinden itibaren, yasaklama kararının verildiği 23.06.2004 tarihine kadar Yasa’da belirtilen
45 günlük süre aşıldığından, yasaklama kararı verilemeyeceği sonucuna varılmaktadır.
399
Açıklanan nedenlerle, kararın düzeltilmesi isteminin kabulüyle, Dairemizin kararı
kaldırılarak, İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı Ünal DEMİRCİ’nin Düşüncesi : Kararın düzeltilmesi
dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54 üncü
maddesinde yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi gerekeceği
düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce Tetkik Hakiminin açıklamaları
dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü
Kanununun 54. maddesi 1. fıkrası (c) bendine göre karar düzeltme istemi yerinde
görüldüğünden, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin verilen 20.03.2006 tarihli, E:2005/7380,
K:2006/ 1443 sayılı kararı kaldırılarak temyiz istemi yeniden incelenip, gereği görüşüldü:
Dava, davacı firmanın, “Imagıng Plate Dedektörlü Tek Kristal X-Işınları
Difraktometresi” alımına ilişkin olarak pazarlık usulü ile yapılan ihalede, 4734 sayılı Yasa’nın
17/b maddesine aykırı davranışta bulunduğundan bahisle, davalı Milli Eğitim Bakanlığı’nca
tesis edilen, anılan Yasa’nın 58. maddesi uyarınca bir yıl süre ile ihalelere katılmaktan
yasaklanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi’nce; davacı şirket
yetkilisinin pazarlık usulü ile yapılan ihale aşamasındaki tutum ve davranışlarının, 4734 sayılı
Yasa’nın 17. maddesinde belirtilen tutum ve davranışlar kapsamında olduğu sonucuna
varıldığından, davacı şirketin bir yıl süre ile ihalelere girmekten yasaklanmasına ilişkin dava
konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu
karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
4734 sayılı Yasa’nın 17/b maddesinde, “İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı
engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale
kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak” fiilinin yasak olduğu hükmüne yer verilmiş,
Yasa’nın 58. maddesinin 1. fıkrasında “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda
bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az
olmamak üzere iki yıla kadar, …, 2 nci ve 3 ncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün
kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma
yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir
bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel
idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı
tarafından verilir.” hükmü; 4964 sayılı Yasa’nın 35. maddesiyle değişik 4. fıkrasında,
“Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen
en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en
geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale
Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.”
hükmü; 5. fıkrasında ise, “İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir
bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı
bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü yer almıştır.
Anılan hükümlerden, kamu ihalelerinin 4734 sayılı Kanun’da belirlenen ilkelere
uygun olarak yapılmasını sağlamak, idarelerin zararına sebep olunmasını önlemek, işlerin
zamanında ve düzenli olarak yapılmasını gerçekleştirmek amacıyla, yasak olan fiil veya
davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, fiil veya davranışlarının özelliğine göre ihaleyi
yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık tarafından haklarında maddede
belirlenen süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, idareler
tarafından verilen yasaklama kararlarının gecikmeye neden olunmadan işleme konulmasını
sağlamak üzere yapılacak işlemler için süre belirlenerek, yasaklamayı gerektiren fiil veya
davranışın tespit edildiği tarihten itibaren en geç kırkbeş gün içinde idarece yasaklama kararı
400
verileceği, verilen bu kararların Resmî Gazete’de yayımlanmak üzere en geç 15 gün içinde
gönderileceği ve yayımı tarihinden itibaren yürürlüğe gireceği anlaşılmaktadır.
İhalelere katılmaktan yasaklanma konusundaki yaptırım, ihaleyi yapan idarenin,
yasak fiil veya davranışın işlendiği yolundaki değerlendirmesine dayanılarak, ilgili veya bağlı
bulunulan bakanlık tarafından doğrudan uygulanmaktadır. Burada fiilin işlendiği tarih esas
alınmadığından, yasaklanan bir fiil veya davranışın tesbiti esas olduğundan, bu fiil veya
davranışların, yasaklanması gereken bir fiil veya davranış olduğu hususu, ancak, ihaleyi
yapan idarenin isteklinin yasaklanmasının gerekli bulunduğu yönündeki iradesinin anlaşılması
ile mümkündür. Bu nedenle, idarenin ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa, yasaklama
kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği tarihin, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın
tespit edildiği tarih olarak alınması düzenlemenin amacına uygun olacaktır.
Öte yandan, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 3. maddesinin d) fıkrasında
üniversite; Bilimsel özerkliğe ve kamu tüzel kişiliğine sahip yüksek düzeyde eğitim-öğretim,
bilimsel araştırma, yayın ve danışmanlık yapan; fakülte, enstitü, yüksekokul ve benzeri
kuruluş ve birimlerden oluşan bir yükseköğretim kurumu olarak tanımlanmış, Yükseköğretim
kurulunun görevlerini düzenleyen 7. maddesinin k) fıkrasında, Yükseköğretim üst kuruluşları
ile üniversitelerce hazırlanan bütçeleri tetkik ve onaylandıktan sonra Milli Eğitim Bakanlığı’na
sunmak Yüksek Öğretim Kurulunun görevleri arasında sayılmış, anılan Yasa’nın İta Amirliği
ve Malî Denetim başlıklı 57. maddesinde ise; yükseköğretim üst kuruluşları ile yükseköğretim
kurumlarının bütçeleri, genel ve katma bütçenin bağlı bulunduğu esaslara uygun olarak
hazırlanır, yürürlüğe konur ve denetlenir. İta amiri, üst kuruluşlarda başkan, üniversitelerde
rektördür. Bu yetki uygun görülen ölçüde gerektiğinde yardımcılara, dekanlara, enstitü ve
yüksekokul müdürlerine, üst kuruluşlara bağlı birim başkanlarına ve üst kuruluş ve üniversite
genel sekreterlerine devredilebilir hükmü yer almaktadır.
Olayda, Atatürk Üniversitesi Rektörlüğü Fen Edebiyat Fakültesi
tarafından,29.03.2004 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan sözü geçen ihaleye iki firmanın
katıldığı, ilk teklif fiyatından sekiz tur geçtikten sonra cihazla ilgili olarak davacı şirketin
389.000.- YTL, diğer firmanın ise 357.000.- YTL fiyat teklif ettiği, bu aşamada davacı şirket
yetkilisinin daha fazla fiyat kırımı ile ilgili olarak firmasıyla görüşme talebinde bulunduğu,
görüşmeden sonra, anılan yetkilinin başka bir fiyat bildirmeyeceğini, rakip firmanın teknik
olarak bu ihaleden çıkarılması gerektiğini, aksi halde ihaleden çekileceğini beyan etmesi
üzerine, hangi yönleriyle teknik yetersizliğin bulunduğunun sorulduğu, söz konusu yetkilinin
somut bir cevap verememesi üzerine ihale komisyonunun itirazı görüşerek, açık pazarlığa
devam edilmesine karar verildiği, ilave bir indirim yapılmadığından, her iki firmadan yazılı
nihaî tekliflerini vermelerinin istenmesi üzerine davacı şirket yetkilisinin itiraz dilekçesi
vererek ihaleden ayrıldığı; ihale komisyonunun, ihale tarihinde, üç teknik üyeden, her iki
teklif için detaylı teknik değerlendirme raporu istemesi üzerine, 30.03.2004 tarihinde verilen
rapordan, davacı iddialarının asılsız olduğu saptanarak ihalenin diğer şirket üzerinde
bırakıldığı, ihale komisyonu kararında, davacı firma yetkilisinin söz konusu davranışlarıyla,
anılan Yasa’da belirtilen yasak fiil veya davranışta bulunduğu belirtildikten sonra, konunun
incelenerek gereğinin yapılması hususunun, satın alma komisyonu tarafından 31.03.2004
tarihinde rektörlüğe bildirildiği; rektörlüğün 28.04.2004 tarihinde YÖK’ten yasaklama kararı
verilmesini istediği; YÖK’ün 17.05.2004 tarihli yazıyla ilgili firma hakkında işlem yapılabilmesi
için, davacı firmaya ait oda sicil kayıt belgesi, teminatın gelir kaydedildiğine dair belge ile
konuya ilişkin diğer bilgi ve belgelerin Kurum’a gönderilmesini istediği; 09.06.2004 tarihinde
de YÖK tarafından Bakanlığa, davacının ihalelerden yasaklanmasının önerildiği, yasaklama
kararının ilgili Bakan tarafından 23.06.2004 tarihinde onaylandığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, ihaleyi yapan Atatürk Üniversitesi Rektörlüğü ihale süreci ile ilgili nihaî
karar verme yetkisine sahip olduğu gibi, yasaklama kararı verilmesinin gerekli olup olmadığı
konusundaki iradenin de sahibi olduğundan, Atatürk Üniversitesi Rektörlüğü tarafından
yasaklama kararının verilmesinin istenildiği 28.04.2004 tarihinden itibaren, yasaklama
401
kararının verildiği 23.06.2004 tarihine kadar Yasa’da belirtilen 45 günlük sürenin aşılması
nedeniyle, dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmaması nedeniyle, davanın reddi
yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı Yasa’nın 49.maddesine uygun bulunan temyiz
isteminin kabulü ile Ankara 10. İdare Mahkemesi’nin 08.12.2004 tarihli, E:2004/2644;
K:2004/2238 sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın
mahkemesine gönderilmesine, 05.03.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.