usulüne göre sözleşme yapmayan veya taahüdünden vazgeçen, mücbir sebepler dışında taahüdünü yerine getirmeyen müteahhitler ve müşteriler hakkında .sadece ilgili bakanlıkça yapılan ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi öngörülmektedir.
T.C.
D A N I Ş T A Y
Onuncu Daire
Esas No : 2002/460
Karar No : 2005/2869
Özeti : Davacı şirketin eyleminin,2886 sayılı Yasanın 83.
maddesinde tanımlanıp aynı zamanda 85.
maddesine göre ceza kovuşturmasına tabi
tutulacak nitelikte olması nedeniyle bütün ihalelere
katılmaktan yasaklanmayı gerektirdiğinden, sadece
ilgili bakanlığın ihalelerine katılmaktan
yasaklanması gerektiği gerekçesiyle aksi yönde
verilen mahkeme kararında hukuka uyarlık
bulunmadığı hakkında.
Temyiz Eden (Davalı) : Bayındırlık ve İskan Bakanlığı – ANKARA
Karşı Taraf (Davacı : … İnşaat Tic.Ltd.Şti.
Vekili : Av. …
İstemin Özeti : Davacı şirketin 2886 sayılı Kanun’un 83/(c) bendindeki
fiil ve davranışlarda bulunduğunun tesbit edildiğinden bahisle aynı Kanun’un 84.maddesine dayanılarak 1 yıl süreyle bütün ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin davalı idare işleminin iptali istemiyle açılan dava sonucunda Ankara 6. İdare Mahkemesince dava konusu işlemin iptali yolunda verilen 25.10.2001 tarih ve E:2001/513, K:2001/1221 sayılı kararın davalı idare tarafından temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
D.Tetkik Hakimi : Yahya Şahin
Düşüncesi : Uyuşmazlıkta, davacı şirketin 2886 sayılı Kanun’un
83/(c) maddesinde sayılan, “taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar verecek işler yapmak” eyleminin saptanması üzerine, 2886 sayılı Kanunun 84.maddesi uyarınca tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından,aksi yöndeki Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı : Emin Celalettin Özkan
Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı
İdari Yargılama Usulü Kanununun 49.maddesinin 1. fıkrasında belirtilen nedenlerden
hiçbirisine uymayıp idare mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir.
Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin reddiyle idare mahkemesi kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği görüşüldü:
Dava, davacı şirketin 2886 sayılı Kanun’un 83/(c) bendindeki fiil ve davranışlarda
bulunduğunun tesbit edildiğinden bahisle aynı Kanun’un 84.maddesine dayanılarak 1 yıl
süreyle bütün ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin davalı idare işleminin iptali
istemiyle açılmıştır.
Ankara 6. İdare Mahkemesince, 2886 sayılı Kanun’un 83.maddesi kapsamında
yasak fiil ve davranışı olmayan davacı şirketin, 84.maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen
taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmeme şeklindeki
davranışı nedeniyle sadece ihaleyi yapan davalı Bakanlığa ait ihalelerden yasaklanması
gerekirken, 84.maddenin birinci fıkrası uyarınca bütün Devlet ihalelerine katılmaktan
278
yasaklanmasında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar
verilmiştir.
Davalı idare tarafından, mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 83. maddesinde; “ihale işlemlerinin
hazırlanması,yürütülmesi ve sonuçlandırılması sırasında,
(a).-Hile,desise,vait,tehdit,nüfuz kullanma ve çıkar sağlama suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek,
(b) -Açık teklif ve pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde isteklileri tereddüde düşürecek
veye rağbeti kıracak söz söylemek ve istekliler arasında anlaşmaya çağrıyı ima edecek işaret
ve davranışlarda bulunmak veya ihalenin doğruluğunu bozacak biçimde görüşme ve tartışma
yapmak,
(c)- ihale işlemlerinde sahte belge veya sahte teminat kullanmak veya kullanmaya
teşebbüs etmek, taahhüdünü kötü niyetle yerine getirmemek, taahhüdünü yerine getirirken
idareye zarar verecek işler yapmak veya işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme,
araç veya usuller kullanmak, yasaktır.” hükmüyle, yasak fiil ve davranışlar belirtilmiştir.
Anılan Kanun’un 84.maddesinin 1.fıkrasında, 83.maddede belirtilen fiil veya
davranışlarda bulundukları anlaşılanlar, bu fiil ve davranışlar ihale safhasında vaki olmuşsa
idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi fiil veya davranışlarının özelliğine göre
ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından haklarında bir yıla kadar bütün ihalelere
katılmaktan yasaklama kararı verileceği, kararı veren idarelerin, bu kararı, Resmi Gazete’de
ilan ettirecekleri, bu kararların ilgililerin siciline de işleneceği, ihalelere katılmaktan
yasaklananların, yasaklı oldukları süre içinde diğer idarelerce yapılacak ihalelere de
müteahhit veya müşteri sıfatıyla katılamayacakları, aynı maddenin 3.fıkrasında da üzerine
ihale yapıldığı halde usulüne göre sözleşme yapmayan istekliler ile sözleşme yapıldıktan
sonra taahhüdünden vazgeçen ve mücbir sebepler dışında taahhüdünü sözleşme ve
şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen müteahhit veya müşteriler hakkında
da, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından, bir yıla kadar ihalelere katılmaktan
yasaklama kararı verileceği ve bu kararların Resmi Gazete’de ilan ettirileceği gibi ilgililerin
müteahhitlik sicillerine işleneceği hükme bağlanmıştır.
Aynı Kanun’un “ceza sorumluluğu ve sonuçları” başlıklı 85.maddesinin 1. fıkrasında,
83.maddenin (c) bendinde yazılı fiil ve davranışları bu durumları iş tamamlandıktan ve kabul
işlemi yapıldıktan sonra anlaşılmış olsa dahi tespit edilenler ile, o işteki ortak veya vekilleri
haklarında ceza kovuşturmasının yapılacağı, hükmolunacak ceza ile birlikte bir yıldan üç yıla
kadar bütün ihalelere girmekten mahkeme kararı ile yasaklanacakları kuralı yer almaktadır.
İhale işlemlerinin hazırlanması, yürütülmesi, sonuçlandırılması sırasında dürüstlük, açıklık, rekabeti temin ve bu yolla da kamu yararını sağlamayı amaçlayan anılan yasal düzenlemede ihaleye katılanların, ihale işlemleriyle bağdaşmayan eylem ve davranışları tanımlanmakta, söz konusu eylem ve davranışlardan, ceza yasasına göre suç oluşturan, kötü niyete dayalı olanlar, farklı ve daha ağır yaptırıma tabi tutulmaktadır.
Nitekim 2886 sayılı Yasanın 84. maddesi 1. fıkrasında, 83. maddede belirtilen, aynı
zamanda ceza yasasına göre suç oluşturulan eylem ve davranışları nedeniyle ilgililer
hakkında 1 yıla kadar ihaleden yasaklama kararı verileceği belirtilirken; aynı maddenin
üçüncü fıkrasında, ceza yasasına göre suç oluşturan eylem ve davranışı olmamakta birlikte
usulüne göre sözleşme yapmayan veya taahüdünden vazgeçen, mücbir sebepler dışında
taahüdünü yerine getirmeyen müteahhitler ve müşteriler hakkında .sadece ilgili bakanlıkça
yapılan ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi öngörülmektedir.
Bu itibarla ihaleden yasaklama karara verilirken öncelikle ilgilinin eylem ve
davranışının 2886 sayılı Yasanın 83. maddesine tanımlanıp, 85. maddesine göre ceza
kovuşturmasına tabi tutulacak nitelikte olup olmadığının belirlenmesi; ceza kovuşturmasına
279
tabi tutulan eylem ve davranışların varlığının saptanması halinde de ilgililerin bütün ihalelere katılmaktan yasaklanması gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin yapımını sürdürdüğüIsparta … Devlet
Hastanesi inşaatı işinde, fazla ödeme yapıldığı iddiası üzerine Bayındırlık ve İskan Bakanlığı
müfettişi tarafından yapılan inceleme sonucu düzenlenen 22.11.2000 tarihli raporda,
alüminyum doğrama imalatında profillerin boşluklarına kurşun yerleştirmek,kurşunla yapılmış
köşe bağlantı elemanı kullanmak suretiyle percere üretimi yapıldığı, kurşun köşe takozlarının
alüminyum doğramaların tartılarına ve tahkik hesaplarına dahil edildiği, kurşun kullanılması
nedeniyle doğrama imalatının teknik şartname ve birim fiyat tarifelerine uygun
olmadığı,kurşun kullanılmasından kaynaklanan ağırlığa bağlı olarak zamanla çalışma ve
kullanma problemleri meydana geleceği, şartnameye uygun şekilde yeniden yaptırılması
gerektiği, hakediş raporları na göre yapılan ödeme ile yerine konulmuş imalat için yapılması
gereken ödeme karşılaştırıldığında 29.499 kg alüminyum doğrama için yapılan ödemenin
fazla olduğu,bunun 2000 yılı fiyatlarıyla 127.981.915.998-TL tutarında olduğu, madeni
aksam için 27.531.817.801TL fazla ödeme yapıldığı, bunların düzenlenecek hakediş
raporlarından kesilerek tahsili gerektiği,toplam 155.513.733.799- TL haksız menfaat
sağlayarak idareye zarar veren davacı şirket hakkında 2886 sayılı Kanun’un 84.maddesi
uyarınca bir yıla kadar bütün ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi ve 85.maddesi
uyarınca da şirket ortakları hakkında Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulması
gerektiği sonucuna varıldığı; Bayındırlık ve İskan Bakanlığı’nın 1.12.2000 tarihli oluru ile
Isparta Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunularak, 23.2.2001 tarihli Resmi
Gazete’de yayımlanan dava konusu işlemle de, davacı şirketin 2886 sayılı Kanunun 83/(c)
bendindeki fiil ve davranışlarda bulunduğunun tesbit edildiğinden bahisle aynı Kanunun
84.maddesine dayanılarak 1 yıl süreyle bütün ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, alüminyum doğrama imalatını profillerin boşluklarına kurşun
yerleştirerek, kurşunla yapılmış köşe bağlantı eleman kullanmak suretiyle yaptığı, böylece
155.513.733.799 lira haksız menfaat sağladığı, idareyi zarara uğrattığı sabit bulunan davacı
şirketin 2886 sayılı Kanunun 84.maddesi uyarınca 1 yıl süreyle bütün ihalelere katılmaktan
yasaklanması yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemektedir.
İdare mahkemesince, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen karar, 2886 sayılı Yasanın yukarıda aktarılan maddeleri ile ilgili olarak yapılan açıklama ve değerlendirmeler karşısında hukuka uygun bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı Yasanın 49. maddesine uygun bulunan davalı
idare temyiz isteminin kabulüne, Ankara 6. İdare Mahkemesi’nin 25.10.2001 tarih ve
E:2001/513, K:2001/1221 sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere
dosyanın adıgeçen mahkemeye gönderilmesine 8.6.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.