Vakıf Konutları Yapım İşi yürütmeyi durdurma kararı

Şanlıurfa Vakıflar Bölge Müdürlüğü tarafından 17.07.2008 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Şanlıurfa ili, Merkez, Paşabağı Mahallesi Vakıf Konutları Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan Kamu İhale Kurulunun 13.10.2008 tarih ve 2008/UY.I-4166 sayılı kararında; “4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine,” oyçokluğu ile karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle İmsa-Bucaklar İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 7 nci İdare Mahkemesince verilen 12.01.2009 tarih ve E.2008/2078 sayılı karar ile;

“Dava, Şanlıurfa Vakıflar Bölge Müdürlüğü tarafından 17.7.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Şanlıurfa ili, Merkez, Paşabağı Mahallesi Vakıf Konutları Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Kamu ihale Kurulunca alınan 13.10.2008 gün ve 2008/UY.I.4166 sayılı kararın iptali istemiyle açılmıştır,

4734 sayılı Kamu ihale Kanunu’nun 5. maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” hükmü, 38. maddesinde de; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak iste.İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir” hükmü yer almıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 65.maddesinde ise; “Teklifler değerlendirildikten sonra, tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanlar tespit edilir. İhale komisyonu bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu;

a)İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b)Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen yapım işinin özgünlüğü, hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir” kuralına yer verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; Şanlıurfa Vakıflar Bölge Müdürlüğü tarafından 17.7.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Şanlıurfa ili Merkez Paşabağı Mahallesi Vakıf Konutları Yapım işi” ihalesine ilişkin olarak 11 firmanın teklif verdiği, ihalenin yaklaşık maliyetinin 7.549.872,77 YTL olarak belirlendiği, 5 adet isteklinin belgelerinin eksik olması nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, 2005 yılı Kamu ihale Genel Tebliği’nin XII. H bölümünde belirtilen esaslar çerçevesinde aşırı düşük teklif sınır değerinin 5.623.145,24 YTL olarak tespit edildiği, bu tutara göre 1 adet isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif sınır değerinin altında kaldığının belirlenmesi üzerine 4734 sayılı Kanunun 38. maddesi gereğince açıklama istendiği, açıklama veren istekli tarafından yapılan açıklamaların yeterli görülmeyerek, sınır değerinin altında kalan isteklinin değerlendirmeye alınmaması, değerlendirmeye alınan istekliler arasında en düşük teklifin davacıya ait olması (5.649.000,00 YTL) nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif olarak belirlenmesine, 25.7.2008 tarihinde ihale Komisyonunca karar verildiği, 4734 sayılı Kanunun 38. Maddesi gereğince 5.259.124,52 YTL teklifle değerlendirme dışı bırakılan ODEL İnş. Taah. San. Tic. İth. Ve İhr. Ltd. Şti’nin 15.8.2008 tarihinde şikayet başvurusunda bulunduğu, başvurusunun idarenin 20.8.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine 1.9.2008 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, Kamu İhale Kurulu tarafından yapılan inceleme sonucunda, dava konusu 13.10.2008 gün ve2008/UY.I.4166 sayılı kararla, 4734 sayılı Kanunun 56. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine oyçokluğuyla karar verildiği, anılan kararın iptali istemiyle de bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 38. maddesinde aşırı düşük teklifler özel olarak düzenleme konusu yapılmış, Kanun’un genel gerekçesinde, işin yerine getirilmesine engel nitelikteki aşırı düşük tekliflerin reddedilmesine ilişkin özel bir düzenleme getirildiği, belirtilmiş, konuyu düzenleyen 38. madde gerekçesinde ise, Avrupa Birliği mevzuatına uyum sağlamak ve işin gerektiği şekilde yapılmasına imkan verecek sorumlu bir teklif hazırlanıp hazırlanmadığını tespit etmek üzere, ihale komisyonunun yaklaşık maliyete göre aşırı düşük olduğunu belirlediği teklifleri hemen reddetmek yerine, bu teklif sahiplerinden tekliflerinin bileşenleri ile ilgili olarak açıklama istemine ve bu açıklamalar çerçevesinde nihai değerlendirmesini yapmasına imkan tanındığı belirtilmiştir.

Kamu ihale Genel Tebliği’nin XII.H(a) maddesinde; ihale komisyonu; bir yapım işinin ihalesinde geçerli teklifleri tespit ettikten sonra;

a) Yaklaşık maliyetin %120’sinin üzerindeki ve %40’ının altındaki, yani yaklaşık maliyeti= 100 olan bir ihalede, 120’nin üzerindeki tekliflerle 40’ın altındaki teklifleri dikkate almaksızın, diğer tekliflerin aritmetik ortalamasını bulur ve bu değeri yaklaşık maliyete bölmek suretiyle (C) değerini elde eder.

b) Ekteki tablodan ( C) değerine karşılık gelen (K) değerini bulur.

c) Bu (K) değerini yaklaşık maliyetle çarpmak suretiyle sınır değeri tespit eder ve bu sınır değerin altındaki (yaklaşık maliyetin %40’ının altındakilerde dahil) tekliflerinsahiplerinden, teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılıolarak ister.

Bileşenler, teklifin maliyet bileşenlerini, ayrıntılar ise bunlara ait fiyat analizlerini ifade ettiğinden,

a)      Yapım yönteminin ekonomik olması,

b)             Seçilen teknik çözümler veya yapım işinde kullanılacak avantajlı şartlar,

c)              Teklif edilen yapım işinin özgünlüğü

Hususlarında istekliler tarafından belgelere dayalı olarak yapılan yazılı açıklamalar; dikkate almak suretiyle değerlendirilir ve ihaleyi sonuçlandırır” kuralı öngörülmüştür.

Anılan düzenleme ile, ihaleye çıkan tüm idareler yönünden, işin yaklaşık maliyetinin belirlenmesi zorunluluğu gibi, bir de işin “yapılabilir en düşük bedelinin” tesbiti zorunluluğu getirildiği ve yapılabilir-kabuledilebilir en düşük bedelin ne şekilde hesaplanacağının da yol ve yöntemlerinin belirlendiği görülmektedir. Anılan tebliğin açık düzenlemesi karşısında, aşırı düşük teklif sınırı önceden belirlenen genel ve nesnel ölçütlere (tebliğ esaslarına) göre, idarece belirleneceğinden, bu konuda sübjektifliğin ortadan kaldırılması ve yapılabilir reel ve kabul edilebilir en düşük teklifin baştan belirlenmesi suretiyle, objektifliğin sağlanması amaçlanmıştır.

Tebliğ esaslarına göre, “sınır değer”in tesbitinden sonra, sınır değer ve üzerinde teklif verenlere yönelik aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaması gerekmektedir. Esasen, tebliğe göre “sınır değer” işin gerçekleştirilmesi için, yapılabilirliği kabul edilecek en düşük değer olarak ortaya konulmakla, ihale ile yüklenilen işin yerine getirilebilmesi, gecikmemesi ve kamusal yararın sağlanması yönlerinden, “sınır değer”in altındaki tekliflerin “aşırı düşük” teklif olarak kabulü sonucunu da yaratmaktadır. Zira, öncedenbelirlenmiş nesnel ölçütlere göre belirlenen “sınır değer” kavramının ortaya konulmasından sonra, anılan değerin altındaki tekliflerin, ihale ile yüklenilen edimin yerine getirilmesini tehlikeye düşürecek “aşırı düşük” teklif olarak ortaya çıkacağı açıktır.Aksine bir yaklaşım “sınır değer” saptama zorunluluğu getiren tebliğ ile sağlanmak istenen; herkes için aynı ve değişmez kurallarla, kabul edilebilir en düşük teklifin belirlenmesi ve objektifliğin sağlanması amacına aykırı olur. “Sınır değer”in altında yer alan tekliflerin, ancak ihaleye çıkan idarece, tebliğde belirtilen belgeler istenerek incelenmesine geçilmesi ve değerlendirilmesinden sonra ihalenin sonuçlandırılabileceği ise, yine tebliğde açıkça vurgulanmış olup, ihaleyi yapan idarece de tebliğde belirlenen yolun izlendiği görülmektedir.

Yapım işlerinde, ihale komisyonu geçerli teklifleri tespit ettikten sonra, Tebliğdeki yöntemi izleyerek bir sınır değer tespit edecek ve bu sınır değerin altındaki tekliflerin sahiplerinden ayrıntılı açıklama isteyecektir. Bu çerçevede isteklilerce sunulan tekliflerin asgari maliyeti karşılaması gerektiği açıktır.

4734 sayılı Kanun, tekliflerin aşırı düşük olup olmadığı veya aşırı düşük olarak nitelendirilen tekliflere ilişkin açıklamaların yeterliliği konusunda ihaleyi yapan ilgili idarelere takdir yetkisi tanınmış olup, idarenin aşırı düşük teklif sorgulaması ile ilgili, tebliğ hükümlerine uygun olarak kullanmış olduğu yetkiyi “kanuna aykırılık” olarak değerlendirerek idareden düzeltici işlem  tesisini istemek yasaya uygun bulunmamaktadır.

Zira 4734 sayılı Kanun’un ruhu 5. maddede temel ilkeler başlığı altında açıkça kendini göstermektedir.

Bu durumda, Şanlıurfa Vakıflar Bölge Müdürlüğü tarafından 17.7.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Şanlıurfa ili Merkez Paşabağı Mahallesi Vakıf Konutları Yapım işi” ihalesinin yaklaşık maliyetinin 7.549.872,77 YTL olarak, yine ihale komisyonunca geçerli teklifler tespit edildikten sonra yukarıya alınan tebliğdeki yöntem izlenerek sınır değer tespitinin 5.623.145,24 YTL olarak belirlendiği, sınır değerininaltında kalan teklifin ihaleye çıkan idarece kabulü zorunluluğu bulunmadığı ve sınır değerin altında kalan şikayetçi firmanın teklifinin 4734 sayılı Kanunun 38. maddesi ve Yapım işleri Uygulama Yönetmeliği’nin 65. maddesinde yer alan ilkeler ve ihale komisyonuna verilen sorumluluk ve takdir yetkisi çerçevesinde değerlendirme dışı bırakıldığı sonucuna varılmakla, dava konusu Kamu ihale Kurulu kararında hukukauyarlık görülmemiştir.

Diğer taraftan, şikayetçi firma tarafından sunulan açıklamalar incelendiğinde; 23.014 ve 23 015 poz numaralı imalatlar için öngörülen bedellerin piyasa fiyatlarına göre çok düşük olduğu, şikayetçinin teklif bileşenlerine ilişkin açıklamasında öngörülen imalat miktarlarının idarece proje üzerinden hesaplanan imalat miktarlarına göre birçokkalemde önemli oranda farklılıklar bulunduğu gözönüne alındığında, İhale Komisyonunca anılan firmanın değerlendirme dışı bırakılmasında Yasa ve Yönetmelik hükümlerine aykırılık bulunmadığı görülmekle, bu haliyle de dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık bulunamamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, açıkça hukuka aykırı bulunan ve uygulanması halinde telafisi güç ya da imkansız zararlara sebep olacağı anlaşılan dava konusu işlemin 2577 sayılı Yasanın 27. maddesi uyarınca teminat alınmaksızın dava sonuna kadar yürütülmesinin durdurulmasına…”  karar verilmiştir.

2709 sayılı T.C Anayasasının 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan; 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 27/2 nci maddesinde; Danıştay veya idari mahkemelerin idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28/1 inci maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Buna göre Şanlıurfa Vakıflar Bölge Müdürlüğünce 17.07.2008 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan 2008/82601 ihale kayıt numaralı “Şanlıurfa İli, Merkez, Paşabağı Mahallesi Vakıf Konutları” ihalesine ilişkin olarak yapılan şikayet başvurusu üzerine alınan Kamu İhale Kurulu’nun 13.10.2008 tarih ve 2008/UY.I-4166 sayılı kararının yürütülmesinin, Ankara 7. İdare Mahkemesinin 12.01.2009 tarih ve E.2008/2078 sayılı kararı ile durdurulmuş olması nedeniyle Kamu İhale Kurulunca kararın icaplarına göre işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

Ankara 7. İdare Mahkemesinin 12.01.2009 tarih ve E.2008/2078 sayılı yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne dair kararının uygulanması için;

1- Kamu İhale Kurulu’nun 13.10.2008 tarih ve 2008/UY.I-4166 sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararı doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca başvurunun uygun bulunmadığına,

 
Oybirliği ile karar verildi.