yasaklama kararlarının, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verileceği yolundaki kuralın uygulanmasında başlangıç olarak fiilin işlendiği tarihin değil, fiilin tesbiti tarihi esas olduğundan, ihaleyi yapan idarenin ilgili veya bağlı olduğu bakanlığa yasaklama kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği tarihin esas alınması gerektiği hakkında.
T.C.
D A N I Ş T A Y
Onüçüncü Daire
Esas No : 2005/7380
Karar No : 2006/1443
Özeti : 4734 sayılı Yasa’nın 58. maddesinin değişik 4.
fıkrasında öngörülen ve yasaklama kararlarının,
yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit
edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde
verileceği yolundaki kuralın uygulanmasında
başlangıç olarak fiilin işlendiği tarihin değil, fiilin
tesbiti tarihi esas olduğundan, ihaleyi yapan
idarenin ilgili veya bağlı olduğu bakanlığa yasaklama
kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği tarihin esas
alınması gerektiği hakkında.
Temyiz İsteminde Bulunan: … İnt-Tat İth. İhr. Paz. ve Turizm A.Ş.
Vekili : Av. …
Karşı Taraf : Milli Eğitim Bakanlığı ANKARA
İstemin Özeti : Ankara 10. İdare Mahkemesi’nin 08.12.2004 tarihli,
E:2004/2644; K:2004/2238 sayılı kararının; 4734 sayılı Yasa’nın 58. maddesinde idarelere
getirilen yükümlülüğün ve sürenin hak düşürücü nitelikte olduğu, olayda yasaklama kararına
dayanak alınan dilekçe 29.03.2004 tarihinde yapılan ihale sırasında komisyona verilmiş
olmakla, bu tarihin üzerinden 45 günlük süre geçirildikten sonra 23.06.2004 tarihinde verilen
yasaklama kararının hukuka aykırı olduğu öne sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma süresinde verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hâkimi Muammer TOPAL’ın Düşüncesi: Temyiz başvurusu,
davacı firmanın, “Imagıng Plate Dedektörlü Tek Kristal X-Işınları Difraktometresi” alımına
ilişkin olarak pazarlık usulü ile yapılan ihalede, 4734 sayılı Yasa’nın 17/b maddesine aykırı
davranışta bulunduğundan bahisle, davalı Milli Eğitim Bakanlığı’nca tesis edilen, anılan
Yasa’nın 58. maddesi uyarınca 1 yıl süreyle ihaye katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemin
iptali istemiyle açılan davayı reddeden Mahkeme kararının bozulması istemine ilişkindir.
4734 sayılı Yasa’nın 17/b maddesinde, “İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı
engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale
kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak” fiilinin yasak olduğu hükmüne yer verilmiş,
Yasa’nın 58. maddesinin 1. fıkrasında “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda
bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az
olmamak üzere iki yıla kadar, …, 2 nci ve 3 ncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün
kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma
yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir
bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel
idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı
tarafından verilir.” hükmü; 4964 sayılı Yasa’nın 35. maddesiyle değişik 4. fıkrasında,
420
“Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen
en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en
geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale
Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.”
hükmü; 5. fıkrasında ise, “İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir
bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı
bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü yer almıştır.
4734 sayılı Yasa’nın 4964 sayılı Yasa ile değişik 58. maddesinin gerekçesinde,
ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının bağlı veya ilgili bulunulan bakanlıklar tarafından
verildiği durumlarda, taşradaki ihalelere ilişkin yazışma ve karar verme sürecinin uzunluğu ve
gecikmeler nedeniyle sürenin dolması halinde ceza verilemeyeceği göz önünde
bulundurularak azami otuz günlük sürenin kırkbeş güne çıkarıldığı belirtilmiştir.
Anayasa ile teminat altına alınan çalışma ve sözleşme özgürlüğü gibi temel hak ve
hürriyetlerin korunmasına ilişkin düzenlemeler ile 4734 sayılı Yasa’nın 58. maddesinin sözü
edilen gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde, 58. maddenin 4. fıkrasında yer alan sürenin
idarenin takdir yetkisini aşan ve yetki süresini belirleyen nitelikte olduğu anlaşılmaktadır.
Buna göre, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışların tespit edildiği tarihi izleyen en geç
kırkbeş günlük süre içinde yasaklama kararı verilmesi zorunlu olmaktadır. Bu süre
geçirildikten sonra yasaklama kararı verilmesi mümkün bulunmamaktadır. İdarelerin
yasaklama kararı verilmesini gerektiren bir fiil veya davranışı tespit ettikleri tarihten itibaren
en geç kırkbeş gün içinde yetkili merci tarafından yasaklama kararı verilebilmesi için gerekli
düzenleme ve işlemleri yapmaları ve yasaklama kararı almaları gerekmektedir.
Yasaklama işlemlerinin kırkbeş günlük sürede tamamlanamaması ve yürürlüğe
girmemesi halinde ilgili ve görevli kamu görevlileri hakkında disiplin ve ceza sorumluluğuna
ilişkin hükümlerin uygulanabileceği tabiîdir.
Söz konusu maddelerde geçen kırkbeş günlük sürenin başlangıcı olarak,
yasaklamaya esas bilgi ve belgelerin yasaklama kararını verecek mercie ulaştığı tarihin değil,
yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın idarece tespit edildiği tarihin esas alınması
gerekmektedir. Burada kastedilen idarenin, yasaklama kararını vermesi gereken idare değil,
İhaleyle ilgili olmak kaydıyla, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışı ilk kez tespit eden
idare olması gerekmektedir. İhaleye katılmaktan yasaklama kararlarının bağlı veya ilgili
bulunulan bakanlıklar tarafından verildiği durumlar gözönüne alınarak azami otuz günlük
sürenin kırkbeş güne çıkarılması da idarece, ilk tespit tarihinin esas alınması gerektiğini
ortaya koymaktadır.
Olayda, 29.03.2004 tarihinde yapılan sözü geçen ihalede, davacı firma yetkilisi
tarafından yapılan yasak davranışın ihale tarihinde tespit edildiği belirtildikten sonra,
konunun incelenerek gereğinin yapılması hususunun, 31.03.2004 tarihinde satın alma
komisyonu tarafından rektörlüğe bildirildiği; 28.04.2004 tarihinde rektörlüğün YÖK’ten
yasaklama kararı verilmesini istediği, 09.06.2004 tarihinde de YÖK’ün Bakanlığa yasaklama
cezasını önerdiği, yasaklama kararının Bakan tarafından, 23.06.2004 tarihinde onaylandığı
anlaşılmıştır.
Bu durumda, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği 29.03.2004
tarihinden itibaren, yasaklama kararının verildiği 23.06.2004 tarihine kadar Yasa’da belirtilen
45 günlük süre aşıldığından, yasaklama kararı verilemeyeceği sonucuna varılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulüyle, anılan husus incelenmek üzere,
İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı Emin Celâlettin ÖZKAN’ın Düşüncesi: 28.07.2004 tarihli
Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren ve davacı şirketin bir yıl süre ile ihalelere
girmekten yasaklanmasına ilişkin davalı idare işleminin iptali istemiyle açılan dava
sonucunda, Ankara 10. İdare Mahkemesince davanın reddi yolunda verilen 08.12.2004 tarih
ve E:2004/2644, K:2004/2238 sayılı kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
421
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58. maddesinde, yasaklama kararının
yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün
içinde verileceği, verilen bu kararın Resmi Gazete’de yayımlanmak üzere en geç onbeş gün
içinde gönderileceği hükme bağlanmıştır.
Temyiz ve dava dosyasının incelenmesinden; davacının temel iddialarından biri olan
Yasa’nın 58. maddesinde yer alan hak düşürücü sürelere uyulmadan karar verildiği yolundaki
iddiasının karşılanmadığı anlaşılmaktadır.
Bu haliyle, eksik incelemeye dayalı olarak davanın reddi yolunda verilen kararda
hukuki isabet görülmemiştir.
Belirtilen nedenle, davacının temyiz isteminin kabulüyle temyize konu İdare
Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce Tetkik Hâkimi’nin açıklamaları
dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava, davacı firmanın, “Imagıng Plate Dedektörlü Tek Kristal X-Işınları
Difraktometresi” alımına ilişkin olarak pazarlık usulü ile yapılan ihalede, 4734 sayılı Yasa’nın
17/b maddesine aykırı davranışta bulunduğundan bahisle, davalı Milli Eğitim Bakanlığı’nca
tesis edilen, anılan Yasa’nın 58. maddesi uyarınca bir yıl süre ile ihalelere katılmaktan
yasaklanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi’nce; davacı şirket
yetkilisinin pazarlık usulü ile yapılan ihale aşamasındaki tutum ve davranışlarının, 4734 sayılı
Yasa’nın 17. maddesinde belirtilen tutum ve davranışlar kapsamında olduğu sonucuna
varıldığından, davacı şirketin bir yıl süre ile ihalelere girmekten yasaklanmasına ilişkin dava
konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu
karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
4734 sayılı Yasa’nın 17/b maddesinde, “İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı
engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale
kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak” fiilinin yasak olduğu hükmüne yer verilmiş,
Yasa’nın 58. maddesinin 1. fıkrasında “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda
bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az
olmamak üzere iki yıla kadar, …, 2 nci ve 3 ncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün
kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma
yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir
bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel
idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı
tarafından verilir.” hükmü; 4964 sayılı Yasa’nın 35. maddesiyle değişik 4. fıkrasında,
“Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen
en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en
geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale
Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.”
hükmü; 5. fıkrasında ise, “İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir
bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı
bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü yer almıştır.
Anılan hükümlerden, kamu ihalelerinin 4734 sayılı Kanun’da belirlenen ilkelere
uygun olarak yapılmasını sağlamak, idarelerin zararına sebep olunmasını önlemek, işlerin
zamanında ve düzenli olarak yapılmasını gerçekleştirmek amacıyla, yasak olan fiiil veya
davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, fiil veya davranışlarının özelliğine göre ihaleyi
yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık tarafından haklarında maddede
belirlenen süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, idareler
tarafından verilen yasaklama kararlarının gecikmeye neden olunmadan işleme konulmasını
sağlamak üzere yapılacak işlemler için süre belirlenerek, yasaklamayı gerektiren fiil veya
davranışın tespit edildiği tarihten itibaren en geç kırkbeş gün içinde idarece yasaklama kararı
422
verileceği, verilen bu kararların Resmî Gazete’de yayımlanmak üzere en geç 15 gün içinde
gönderileceği ve yayımı tarihinden itibaren yürürlüğe gireceği anlaşılmaktadır.
Söz konusu madde ile getirilen kırkbeş günlük süre yasaklama kararı verecek
merciin, işi karara bağlamasına yönelik bir süre olup, fiilin işlendiği tarihten belli bir süre
geçtikten sonra, karar verilmesini engelleyen bir zamanaşımı süresi niteliğinde
bulunmamaktadır. Bu itibarla sürenin başlangıcını saptayabilmek için, yasaklamayı gerektiren
fiil veya davranışın tespit edilmesinden ne anlaşılması gerektiğinin açıklığa kavuşturulması
gerekmektedir.
İhalelere katılmaktan yasaklanma konusundaki yaptırım, ihaleyi yapan idarenin,
yasak fiil veya davranışın işlendiği yolundaki değerlendirmesine dayanılarak, ilgili veya bağlı
bulunulan bakanlık tarafından doğrudan uygulanmaktadır. Burada fiilin işlendiği tarih esas
alınmadığından, yasaklanan bir fiil veya davranışın tesbiti esas olduğundan, bu fiil veya
davranışların, yasaklanması gereken bir fiil veya davranış olduğu hususu, ancak, ihaleyi
yapan idarenin iradesinin anlaşılması ile mümkündür. Bu nedenle, idarenin ilgili veya bağlı
bulunulan bakanlığa, yasaklama kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği tarihin, yasaklamayı
gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarih olarak alınması düzenlemenin amacına
uygun olacaktır.
Aksi bir uygulama, ihaleyi yapan idare ile yasaklama kararı verecek bakanlığın,
teşkilâtlanma farklılıkları nedeniyle, iletişiminde gecikmeler olacağı göz önüne alındığında,
bütün yasaklamalarda bu sürenin aşılması sonucunu beraberinde getirecektir.
Olayda, 29.03.2004 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan sözü geçen ihaleye iki
firmanın katıldığı, ilk teklif fiyatından sekiz tur geçtikten sonra cihazla ilgili olarak davacı
şirketin 389.000.- YTL, diğer firmanın ise 357.000.- YTL fiyat teklif ettiği, bu aşamada davacı
şirket yetkilisinin daha fazla fiyat kırımı ile ilgili olarak firmasıyla görüşme talebinde
bulunduğu, görüşmeden sonra, anılan yetkilinin başka bir fiyat bildirmeyeceğini, rakip
firmanın teknik olarak bu ihaleden çıkarılması gerektiğini, aksi halde ihaleden çekileceğini
beyan etmesi üzerine, hangi yönleriyle teknik yetersizliğin bulunduğunun sorulduğu, söz
konusu yetkilinin somut bir cevap verememesi üzerine ihale komisyonunun itirazı görüşerek,
açık pazarlığa devam edilmesine karar verildiği, ilave bir indirim yapılmadığından, her iki
firmadan yazılı nihaî tekliflerini vermelerinin istenmesi üzerine davacı şirket yetkilisinin itiraz
dilekçesi vererek ihaleden ayrıldığı; ihale komisyonunun, ihale tarihinde, üç teknik üyeden,
her iki teklif için detaylı teknik değerlendirme raporu istemesi üzerine, 30.03.2004 tarihinde
verilen rapordan, davacı iddialarının asılsız olduğu saptanarak ihalenin diğer şirket üzerinde
bırakıldığı, ihale komisyonu kararında, davacı firma yetkilisinin söz konusu davranışlarıyla,
anılan Yasa’da belirtilen yasak fiil veya davranışta bulunduğu belirtildikten sonra, konunun
incelenerek gereğinin yapılması hususunun, satın alma komisyonu tarafından 31.03.2004
tarihinde rektörlüğe bildirildiği; rektörlüğün 28.04.2004 tarihinde YÖK’ten yasaklama kararı
verilmesini istediği; YÖK’ün 17.05.2004 tarihli yazıyla ilgili firma hakkında işlem yapılabilmesi
için, davacı firmaya ait oda sicil kayıt belgesi, teminatın gelir kaydedildiğine dair belge ile
konuya ilişkin diğer bilgi ve belgelerin Kurum’a gönderilmesini istediği; 09.06.2004 tarihinde
de YÖK tarafından Bakanlığa, davacının ihalelerden yasaklanmasının önerildiği, yasaklama
kararının ilgili Bakan tarafından 23.06.2004 tarihinde onaylandığı ve 15 gün içinde YÖK
Başkanlığı’na bildirildiği anlaşılmıştır.
Bu durumda, 09.06.2004 tarihinden itibaren, yasaklama kararının verildiği
23.06.2004 tarihine kadar Yasa’da belirtilen 45 günlük süre aşılmadığından, davacının,
ihalenin yapıldığı 29.03.2004 tarihi itibarıyla 45 günlük sürenin aşıldığı yönündeki iddiasında
isabet bulunmamaktadır.
Davanın, yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki temyize konu Ankara 10.
İdare Mahkemesi’nin 08.12.2004 tarihli, E:2004/2644; K:2004/2238 sayılı kararında, 2577
sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma
nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, bozma istemi yerinde görülmeyerek anılan
423
mahkeme kararının yukarıda belirtilen gerekçenin ilavesi suretiyle onanmasına, dosyanın adı
geçen mahkemeye gönderilmesine, 20.03.2006 tarihinde oybirliği ile karar verildi.