Yemek ve Dağıtım Hizmet Alımı Yürütmeyi Durdurma ihale kararı

Bursa Vakıflar Bölge Müdürlüğü tarafından 20.09.2006 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Sakarya İmareti 2007 Yılı Yemek ve Dağıtım Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan Kamu İhale Kurulunun 28.12.2006 tarih ve 2006/UH.Z-3316 sayılı kararında; Kurul Başkanının da dahil olduğu dört üyenin “4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığı” yönünde oy kullandığı, dört üyenin “şikayetçinin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem kararı verilmesi gerektiği” oyuyla, bir üyenin “ihale tarihi itibarıyla ibaresinin bulunmaması teklifin esasına etkili bir eksiklik olmadığından, bu gerekçe ile herhangi bir teklifin değerlendirme dışı bırakılmaması gerektiği” yönünde görüş beyan etmek suretiyle karar verildiği belirtilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Nur Yemek Gıda Turz. ve İth. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 15. İdare Mahkemesinin 28.03.2007 tarih ve E.2007-222 sayılı kararı  ile; “dava konusu işlemin yürütülmesinin durdurulması” kararı vermiştir.

2709 sayılı T.C. Anayasasının 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27/2 maddesinde; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28/1 maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Buna göre Bursa Vakıflar Bölge Müdürlüğü tarafından 20.09.2006 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan  “Sakarya İmareti 2007 Yılı Yemek ve Dağıtım Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak yapılan şikayet başvurusu üzerine alınan Kamu İhale Kurulu’nun 28.12.2006 tarih ve 2006/UH.Z-3316 sayılı kararının yürütülmesinin, Ankara 15. İdare Mahkemesinin 28.03.2007 tarih ve E.2007-222 sayılı kararı  ile durdurulmuş olması nedeniyle Kamu İhale Kurulunca kararın icaplarına göre işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Ankara 15. İdare Mahkemesinin 28.03.2007 tarih ve E.2007-222 sayılı kararında; “Karar veren Ankara 15. İdare Mahkemesi’nce işin gereği görüşüldü: Dava, davacı şirketin, Bursa Vakıflar Bölge Müdürlüğünce 20.09.2006 tarihinde açık ihale usulüyle yapılan “Sakarya İmareti 2007 Yılı Yemek ve Dağıtım Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak yaptığı itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin 28.32.2006 günlü, 2006/UHZ-3316 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

4734sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesinin (c) bendinde,”Kurumun karar organı biri başkan, biri ikinci başkan olmak üzere on üyeden oluşan Kamu ihale Kuruludur.” hükmüne, (g) bendinde,”Kurul başkanın veya başkanın bulunmadığı durumda ikinci başkanın çağrısı üzerine üye tam sayısı île toplanır ve çoğunlukla karar alır. Oyların eşit olması halinde Başkanın bulunduğu taraf çoğunlukta kabul edilir. Kurul üyeleri çekimser oy kullanamaz. Kurul üyeleri oy ve kararlarından sorumludur. İzin, rapor, görevlendirme veya boşalan üyeliğe henüz atama yapılmaması hallerinde en az yedi üye ile toplanılabilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden, Bursa Vakıflar Bölge Müdürlüğünce 20.09.2006 tarihinde açık ihale usulüyle yapılan “Sakarya İmareti 2007 Yılı Yemek ve Dağıtım Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak üç firmanın teklif verdiği, Şen Yemek Ltd. Şti.’nin teklif mektubunda teklif fiyatının yazı ve rakamla birbirine uygun olmaması gerekçesiyle ihale dışı bırakıldığı, geriye kalan firmalardan davacı şirketin birim teklif fiyatının 1,90 YTL, Koç Yemek Ltd. Şti.’nin birim teklif fiyatının 2,89 YTL olduğu, 4734 sayılı Kanunu’nun 10. maddesine gereği taahhütnamesinin 2. maddesinde “ihale tarihi itibariyle” ibaresi eksik olduğu için davacı şirketin ihale dışı bırakıldığı, ihalenin Koç Yemek Ltd. Şti’.ye verildiği, bunun üzerine bu hususun düzeltilebilecek bir eksiklik olduğu ileri sürülerek şikayet yoluna gidildiği, bu talebinin reddedilmesi üzerine, 24.11.2006 tarihli itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından, talebin reddi yönünde dava konusu kararın alındığı, kararda, biri başkan olmak üzere toplam dokuz üye ile toplanan Kurul’un aralarında başkanın da bulunduğu dört üyesinin şikayet başvurusunun uygun bulunmadığı, dört üyesinin, şikayetçinin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem olarak kabul edilmesi, diğer bir üyesinin, bilgi eksikliğinin giderilerek düzeltici işlem olarak kabul edilmesi yönünde oy kullandığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, 4734 sayılı Kanun “un 53. maddesinin (g) bendine göre, Kamu İhale Kurulu kararlarının, Kurul üyelerinin çoğunluğuyla alınması, oyların eşit olması halinde ise Kurul başkanının bulunduğu tarafın çoğunluk kabul edilmesi gerektiği halde, dokuz üye ile toplandığı görülen Kurul tarafından alınan dava konusu kararın, en az Kurul başkanı dahil beş üye ile alınması gerekirken, başvurunun, dört üyenin, düzeltici işlem olarak kabul edilmesi, bir üyenin bilgi eksikliği giderilerek düzeltici işlem olarak kabul edilmesi, başkanın da bulunduğu dört üyenin ise şikayet başvurusunun uygun bulunmadığı yönünde oy kullanması sonucu, şikayet başvurusunun reddine yönelik tesis edildiğinin anlaşıldığı, buna göre Kurul üyelerinin çoğunluğuyla alınan bir kararın mevcut olmadığı sonucuna varılmakla, dava konusu işlemde şekil unsuru açısından mevzuata uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle;

Hukuka aykırılığı açık olan dava konusu işlemin; uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceğinden 2577 Sayılı Kanunun 27.maddesi uyarınca teminat alınmaksızın yürütülmesinin durdurulmasına, kararın tebliğinden itibaren 7 gün içerisinde Bölge İdare Mahkemesi’ne itiraz yolu açık olmak üzere 28/03/2007 tarihinde
Oybirliğiyle karar verildiği” belirtilmiş olup, anılan mahkemenin yürütmeyi durdurma kararı üzerine Kamu İhale Kurulunca yeniden karar alınması zorunluluğu doğmuştur.

Açıklanan nedenlerle;

1-Ankara 15 inci İdare Mahkemesinin 28.03.2007 gün ve E.2007/222 sayılı kararıyla yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne dair kararının uygulanması için 28.12.2006 tarih ve 2006/UH.Z-3316 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme Kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanunun 56 maddesi (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Kurulun almış olduğu 28.12.2006 tarih ve 2006/UH.Z-3316 sayılı karara karşın Ankara 15. İdare Mahkemesinin 28.03.2007 tarih ve 2007/222 E. sayılı ilamı ile; “…Kurul Üyelerinin çoğunluğuyla alınan bir kararın mevcut olmadığı” kararı verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararı gereğince konunun yeniden Kurulda incelenmesi sonucunda, değerlendirmemiz aşağıda belirtilmiştir.

İhaleye teklif veren isteklilerin vermeleri gereken belgelerden birisi “İhale Dışı Bırakılacak ve İhaleye Katılamayacak Olanlar Kapsamında Olunmadığına İlişkin Taahhütname”dir.

Bu taahhütnameye ilişkin standart formda, taahhüdün “imza tarihi” itibariyle verilmesi öngörürken Kamu İhale Kurumunca, taahhüdün “ihale tarihi” itibariyle verilmesi yolunda standart formda değişikliğe gidilmiştir. Ancak bazen idareler hazırladıkları dokümanlara eski formu koymakta, bazen istekliler eski formu kullanmakta olup, salt bu nedenle ihalelerden değerlendirme dışı kalanların sayısında zaman içinde bir azalma olmamış, ekonomik açıdan en avantajlı fiyat teklifini sunan bir çok isteklinin teklifi yalnızca bu nedenle  değerlendirilmemektedir.

Bu gibi durumlarda;

            1.Yöntem       : Eğer söz konusu taahhütname “imza tarihi” ibaresini içeriyor, taahhütnamede imza tarihi yer alıyorsa ve bu tarih “ihale tarihi” ile aynı ise maksadın hasıl olduğundan hareketle bu taahhütnameyi doğrudan geçerli kabul etmek gerekmektedir.

            2.Yöntem       : Eğer söz konusu taahhütname “imza tarihi” ibaresini taşıyor ancak taahhütnamede imza tarihi yoksa veya ihale tarihinden önceki bir tarihi belirtiyorsa bunu bilgi eksikliği kapsamında değerlendirerek 4734 sayılı kanunun 37.maddesi uyarınca bu eksikliğin giderilmesinin istenmesi yoluna gidilmelidir.

Somut ihalede; üzerine ihale bırakılan istekliden daha düşük teklifte bulunan şikayetçinin verdiği  taahhütname “imza tarihi” ibaresini içermekte olup tahhütnamenin imzalandığı tarih ile ihale tarihi aynı gündür. Dolayısıyla bu teklifin geçerli kabul edilmesi gerekir.

            Belirtilen nedenlerle; şikayetçinin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde Düzeltici İşlem kararının verilmesinin gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.

   K.  Nejat ÜNLÜ                         Bilal KARACA               Adnan ZENGİN                 

     Kurul Üyesi                                Kurul Üyesi                      Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelenen ihalede, başvuru sahibi isteklinin teklifi kapsamında sunmuş olduğu 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi ile ilgili taahhütnamede (Standart Form- KİK027.0/H) “ihale tarihi itibariyle” ifadesinin eksik olması değerlendirme dışı bırakılma nedeni kabul edilmiştir.

Söz konusu standart form 08/06/2004 tarihli Yönetmelik değişikliği ile getirilmiş, 22/06/2005 tarihli değişiklikle ise standart formun ikinci fıkrasına isteklilerin ihale dışı bırakılma sebeplerini taşımadıklarına ilişkin belgeleri “ihale tarihi itibariyle” durumlarını gösterir biçimde sunmalarına açıklık getirmek amacıyla “ihale tarihi itibariyle” ifadesi eklenmiştir. Dolayısıyla iki standart form arasındaki fark bu ifadeyle sınırlıdır.

İhalelerde eski standart formun sunulmasının taşıdığı bahse konu ifade eksikliği dolayısıyla, isteklinin bu belgeleri ihale tarihi itibariyle durumunu gösterir biçimde sunma zorunluluğu açısından zafiyet oluşturacağı gibi bir düşünce akla gelebilirse de, bu düşüncenin yerinde olmadığı aynı hususu düzenleyen idari şartnamenin 42 nci maddesindeki hükümden açıkça anlaşılmaktadır. Zira Şartnamenin söz konusu maddesinde;

“İhale üzerinde kalan istekli, ihale tarihi itibarıyla bu Şartnamenin 10 uncu maddesinin (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri ve kesin teminatı 40.3 üncü maddedeki süre içinde vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilecektir.”

Denilmek suretiyle isteklinin bu belgeleri “ihale tarihi itibariyle” durumunu göstermek üzere sunacağı tereddüde meydan vermeyecek biçimde kurala bağlanmış durumdadır.

İhale dokümanının bir bütün olduğu, isteklinin teklif mektubunda “ihale dokümanını okuduk, inceledik ve aynen kabul ettik. İşin yapılacağı yeri ve  çevresini gördük, mahallin özelliklerini ve zemin şartlarını tetkik ettik, herhangi bir ayrım ve sınırlama yapılmadan bütün şartları kabul ediyoruz.” İfadesiyle dokümandaki tüm hükümleri kabullenerek teklif verdiği gerçeği dikkate alındığında eski standart formdaki eksikliğin idari şartnamedeki açıklık karşısında önemini ve anlamını yitirdiği görülmektedir.

İşlevi ve sonuçları bakımından önemsiz olan söz konusu ifade eksikliğine rağmen taahhütnamenin mevcut haliyle kabulünde hukuki bir mahzur görülmemekle birlikte, yeni formata uygunluğun sağlanması amaçlanıyorsa bu hususun bilgi eksikliği kapsamında isteklilere tamamlattırılması da mümkün bulunmaktadır.

Açıklanan gerekçelerle, başvuru sahibi istekli lehine düzeltici işlem kararı verilmesi gerektiği oyuyla çoğunluğun itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığı şeklindeki görüşüne katılmıyorum.

            Yaşar GÖK              

Kurul Üyesi