yeterlik kriteri olarak ihaleye katılan isteklilerin en az kaç yıl süre ile faaliyette bulunması gerektiği

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığı tarafından 24.12.2009 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “Suruç Ovası Pompaj Sulaması Sol Sahil Ana Kanal İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak HMP İletişim İnşaat Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 04.06.2010 tarih ve 13148 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.06.2010 tarihli dilekçesi ile yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 28.06.2010 tarih ve 2010/UY.I-1867 sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı HMP İletişim İnşaat Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 9. İdare Mahkemesince verilen 26.10.2010 tarih ve E:2010/1256 sayılı karar ile;

“… Dosyanın incelenmesinden, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Proje ve inşaat Dairesi Başkanlığı tarafından 24.12.2009 tarihinde belli istekliler arasında açık ihale usulü ile yapılan “Suruç Ovası Pompaj Sulaması Sol Sahil Ana Kanal İnşaatı” ihalesine katılan davacı şirketin ön yeterlik değerlendirme sonucuna göre 17.05.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunun reddedilmesi üzerine Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının iptali istemiyle de bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Davacı şirket tarafından itirazen şikayet dilekçesinde; sunulan iş hacmine ilişkin belgelerin oranlarının şartnamedeki oranı sağlamasına rağmen idarece tekliflerinin bu nedenle değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı iddia edilmektedir.

Dava konusu ihaleye ait Ön Yeterlik Şartnamesinin “İş Hacmini Gösteren Belgeler” başlıklı 7.4.3. maddesinde; “1) Bu belgeler a) ihalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıllık dönemdeki her yıla ait toplam ciroları gösteren gelir tabloları, b) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren son üç yılda düzenlenmiş faturalardır.
2 ) Adayların son üç yıla ilişkin bu iki belgeden birini sunması yeterlidir. Ancak sunulan bu belgelerin yıllara ait tutarlarının toplamının 1/3’ünün; a) Ciro için en az 16.000.000,00 TL, b) Taahhüt altında devam ederi yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutan için en az 14.000.000,00 TL. olması gerekmektedir.
3 ) Yukarıdaki kriterlerin son üç yılda sağlayamayanlar, son altı yıla kadarki belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.” şeklinde düzenleme yapılmış, ihale ilanının 4.2.3 maddesinde de aynı düzenlemeye yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İsteklinin İş Hacmini Gösteren Belgeler” başlıklı 36. maddesinin (1). bendinde; “İş hacmini gösteren belgeler; a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıllık dönemdeki her yıla ait toplam ciroları gösteren gelir tabloları, b) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya işlerinin parasal tutarını gösteren son üç yılda düzenlenmiş faturalardır.” ve (2). bendinde; “İş hacmini gösteren belgelerin istenildiği; a) Yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısına eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde; son üç yıia ilişkin bu iki belgenin, b) Yaklaşık maliyeti eşik değerin onda birinden eşik değerin yarısına kadar olan ihalelerde ise; son üç yıla kadarki yıllara ait bu iki belgenin İdarece istenilmesi zorunludur. Aday veya isteklilerin ise yeterlik kriterini sağladıklarını göstermek üzere bu iki belgeden birini sunmaları yeterlidir.” hükümleri bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ekonomik ve Mali Yeterliğe İlişkin Belgeler” başlıklı 36. maddesinin 1. bendinde; “Yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısına eşit ve üzerinde olan ihalelerde aday veya isteklilerden ihalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıllık dönemdeki her yıla ait iş hacmini gösteren belgelerin istenilmesi zorunlu olup; Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin İş Hacmini Gösteren Belgeler” başlıklı 36. maddesinin üçüncü fıkrasındaki kriterleri, ihalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıla ait belgelerin ortalaması ile sağlayamayan aday veya istekliler, son dört yıla ait belgelerin ortalaması ile, bununla sağlayamayanlar son beş yıla ait belgelerin ortalaması ile, bununla da sağlayamayanlar ise son altı yıla ait belgelerin ortalaması üzerinden söz konusu kriterleri sağlayabilirler. Ancak bu durumda ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıldan itibaren geriye doğru olan yıllara ait belgelerin sunulması zorunludur.” açıklaması yapılmıştır.

İdare tarafından, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 36. maddesi esas alınarak idari şartnamenin 7.4.3 maddesi yukarıdaki şekilde düzenlenmiştir. 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgelerin idarelerce istenilebileceği belirtilmiş ise de; bunların kriterlerine ilişkin herhangi bir belirleme yapılmamıştır. Sözkonusu belgelerde bulunması gereken kriterler anılan Yönetmelikle belirlenmiştir.

Yukarıda belirtilen yönetmelik gereğince, kural olarak son 3 yılın belgelerinin sunulacağı anlaşılmakta ise de; sunulan yıllara ait tutarlarının 1/3’ünün idarece istenilen yeterlik kriterlerini sağlayıp sağlamadığına bakılması gerekmektedir. Zira, madde metnindeki düzenleme ile getirilen kriter “sunulan yıllara ait tutarların toplamının 1/3’ü” dür.

Öte yandan, isteklinin ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğine ilişkin belgelerin istenilebileceği Kanun’un 10 uncu maddesinde sayılmış ise de anılan Kanun’da yeterlik kriteri olarak ihaleye katılan isteklilerin en az kaç yıl süre ile faaliyette bulunması gerektiğine ilişkin her hangi bir hüküm de yer almamaktadır.

Dolayısıyla davacı şirket tarafından sunulan son iki yıla ait belgelerin incelenmesi sonucunda, davacı şirketin idari şartnamede öngörülen yeterlik kriterlerini sağladığı anlaşıldığından, dava konusu ihalede davacı şirketin teklifinin değerlendirmeye alınarak ihale işlemlerine devam edilmesi gerekmektedir.

Bu nedenle, Kamu İhale Kurumu’nun 28.06.2010 tarih ve 2010/UY.I-1867 sayılı kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.…” gerekçesi ile “yürütmenin durdurulmasına” karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Ankara 9. İdare Mahkemesince verilen 26.10.2010 tarih ve E:2010/1256 sayılı kararın uygulanması için;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 28.06.2010 tarih ve 2010/UY.I-1867 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

 
Oybirliği ile karar verildi.