Yoğun Bakım Ventilatörü (mekanik) Alımı yürütmeyi durdurma kararı

İzmir Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği’nce 21.07.2009 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan 2009/69859 İKN’li Yoğun Bakım Ventilatörü (mekanik) Alımı ihalesine ilişkin olarak,

Draeger Medikal  Tic. ve Servis Ltd.Şti.’nin 01.09.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 07.09.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 23.09.2009 tarih ve 20696 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.09.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 09.11.2009 tarihli ve 2009/UM.III-2714 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,”  karar verilmiştir.

Davacı Mar Tıbbi Cihz. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 8 inci İdare Mahkemesinin 08.06.2010 tarihli E: 2009/2019, K: 2010/1058  sayılı kararında, “Teknik şartnamenin 2.18 maddesinde; “Ventilatörde aşağıda yazılı parametreler en az belirtilen aralıklarda ayarlanabilmelidir. Zorunlu solunum frekansı: en az 5-100 solunum/dakika aralığında” düzenlemesinin yer aldığı, 26.10.2009 tarihinde davalı Kurum kayıtlarına alınan yazı ekinde gönderilen teknik görüşte; “… Hamilton marka Galileo Gold ventilatör cihazının zorunlu modlarda «ayarlanan solunum frekansı 5-120 soluk/dakika arasında iken spontan solunuma olanak sağlayan MOD’larda teknik şartnamenin bu maddesi yeterince sağlanamamaktadır. Ancak, spontan solunumu olan hastalarda frekans tanımı farklı şekilde çalışmaktadır. Spontan solunumu olan hastalarda kullanılan senkronize SIMV (Hacim), SIMV (Basınç) ve DuoPAP ventilasyon modlarında zorunlu solunum frekansı 1-60 soluk/dakika frekans aralığında ayarlanabilmektedir. Bu özellik teknik şartnamenin ilgili maddesini karşılamamakla beraber fizyolojik sınırlar içerisindedir…”   şeklinde görüş bildirildiği, alınan teknik görüşte ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen cihazın, spontan solunuma olanak sağlayan modlarda zorunlu solunum frekansı aralığına ilişkin teknik şartname kriterini sağlamadığı ancak bu modlardaki zorunlu solunum frekansının fizyolojik sınırlar içersinde olduğu ifade edilmekle birlikte ihalede teklif değerlendirmesinin ihale dokümanında yer alan kriterler esas alınarak yapılması gerekmektedir. İdare tarafından hazırlanan teknik şartnamede ise zorunlu solunum frakans aralığının yalnızca zorunlu modlarda istendiği yönünde bir düzenleme yer almadığı ve spontan solunuma olanak sağlayan modlar için farklı bir frekans aralığı belirtilmediğinden, anılan görüş doğrultusunda Mar Tıbbi Cihazlar Ltd. Şti. tarafından teklif edilen Hamilton marka Galileo model ventilatörün, teknik şartnamenin solunum frekansı aralığına ilişkin yukarıda anılan maddesini karşılamadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılarak, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine, karar verildiği anlaşılmıştır.

Her ne kadar davalı idarece şikayette belirtilen hususların araştırılması için teknik bilirkişiye gidilerek söz konusu karar verilmiş ise de; gerek şikayet aşamasında idarece ve gerekse de itirazen şikayet aşamasında davalı Kamu İhale Kurumunca gidilen teknik bilirkişilerce verilen raporların incelenmesinden; Teknik şartnamenin 2.18 maddesinde zorunlu solunum frekansının en az 5-100 soluk/dakika aralığında ayarlanabilmesinin istenilmiş olduğu , buna göre davacı şirketin ihaleye sunduğu Hamilton marka Galileo Gold ventilatör cihazının zorunlu modlarda ayarlanan solunum frekansı 5-120 soluk/dakika arasında olması nedeniyle zorunlu solunum frekansı aralığında olduğunu belirtmeleri karşısında cihazın teknik şartnamenin 2.18. Maddesinde aranan şartı taşıdığı sonucuna varılmakla,4734 sayılı kanunun 54. Maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin davalı idarenin 09.11.2009 gün ve 2009/UM.III.2714 sayılı kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

1- Kamu İhale Kurulunun 09.11.2009 tarihli ve 2009/UM.III-2714 sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun reddine,

 
Oybirliği ile karar verildi.